Soccorso istruttorio: dovere o facoltà di una stazione appaltante?

Il soccorso istruttorio, in caso di irregolarità formale, è un dovere e non una facoltà della Stazione Appaltante: lo ha ribadito il Consiglio di stato, con la sentenza n. 1308/2022, inerente l'annullamento di un affidamento di un servizio a un operatore economico perchè il contratto di avvalimento presentato sarebbe stato illegittimo.

Soccorso istruttorio: dovere o facoltà della Stazione Appaltante?

Il caso riguarda il reintegro effettuato da una stazione appaltante di un concorrente, dopo che ne aveva disposto l’esclusione dalla gara perché ritenuto carente del requisito di capacità economico finanziaria relativo al fatturato globale minimo annuo, requisito non integrato dal contratto di avvalimento stipulato con un consorzio. Dopo l'istanza in autotutela dell'operatore, che aveva precisato che l’avvalimento era finalizzato esclusivamente al requisito di capacità tecnica e professionale e non a quello di capacità economico-finanziaria l'amministrazione aveva attivato il soccorso istruttorio, chiedendo i bilanci d'esercizio. Dopo avere verificato la correttezza dellla documentazione, ha reintegrato l'azienda, che si è aggiudicata l’appalto.

Ecco quindi il ricorso in primo grado da parte della seconda classificata: Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, ha quindi annullato l’aggiudicazione, perché secondo il giudice di primo grado non sarebbe consentito modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, addirittura integrando la relativa documentazione probatoria, trattandosi di una vera e propria «novazione della domanda», in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte. L’argomentazione della commissione di gara ‒ che ha ritenuto di "far prevalere la sostanza sulla forma", assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito ‒ sarebbe dunque illegittima.

Soccorso istruttorio: la sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto erroronea  la statuizione del TAR. La legge generale sul procedimento amministrativo attribuisce al responsabile del procedimento il compito di chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, comma 2, lettera b).

Nonostante la suddetta disposizione indichi che il RUP "può chiedere", la giurisprudenza ha finito per considerare il c.d. soccorso istruttorio come un dovere e non come una mera facoltà. L’istituto è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici. Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza.

Palazzo Spada sottolinea che mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa, nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi, ossia la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti.

Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha ampliato l’ambito applicativo del soccorso istruttorio, superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso, ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda) con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.

Il soccorso istruttorio può essere usato per integrazioni documentali

All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per “regolarizzare”, ma anche per “integrare” la documentazione mancante.

L’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, del decreto legislativo n. 56 del 2017) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo».

Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto :

• carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica»;
• carenze della "documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa";
• mancato possesso sostanziale dei prescritti requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda.

È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva.

Su queste basi, è evidente come, nel caso di specie, non sia ravvisabile un uso distorto del soccorso istruttorio: L’Amministrazione ha consentito infatti di documentare, attraverso l’allegazione dei bilanci, il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante.

Ricorso ad avvalimento

Anche l’avvalimento è stato correttamente applicato: la necessità del coinvolgimento esecutivo dell’ausiliaria non si applica indiscriminatamente a tutti i requisiti che fanno riferimento all’esperienza maturata dall’operatore economico, ma solo a quelli afferenti al possesso di particolari «titoli di studio e professionali» del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa. Tale regola si fonda sul presupposto della ritenuta infungibilità di prestazioni che, richiedendo la spendita di una specifica abilitazione, sono espressive di capacità non ‘trasferibili’ con la semplice messa a disposizione in cui consiste generalmente l’avvalimento.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche di recente, ha escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Il ricorso è stato quindi accolto, considerando legittima l'applicazione del soccorso istruttorio in riferimento a un errore formale e non sostanziale nella presentazione della documentazione.

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