Spendibilità requisiti professionali: differenze tra lavoro autonomo e dipendente

Per maturare il requisito spendibile nella procedura di gara, un operatore deve essere stato parte del contratto. Ciò implica che una società di ingegneria non può spendere in una procedura di gara l’esperienza maturata da un professionista in qualità di dipendente.

Requisiti professionali: no alla spendibilità dell'esperienza maturata in una società

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3461/2023, ha accolto il ricorso di un operatore che aveva partecipato a una procedura di gara per l'affidamento di servizi tecnici di ingegneria e architettura per la progettazione definitiva, per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione definitiva e di esecuzione, per la direzione dei lavori e dell'esecuzione della fornitura del materiale rotabile, relativi alla realizzazione di una linea tranviaria.

Secondo l’appellante, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura in quanto sia la mandataria sia le mandanti sarebbero state prive del requisito di capacità tecnica e professionale dei servizi analoghi nel decennio; inoltre, uno dei professionisti dell’aggiudicataria non avrebbe dimostrato il possesso dei c.d. “servizi di punta”, dato che gli incarichi indicati non sarebbero stati a lui riferibili, ma si sarebbe trattato di esperienze acquisite come dipendente e non come libero professionista.

Il TAR aveva respinto il ricorso, specificando che il RTI aggiudicatario si è presentato in gara nella forma del raggruppamento misto, sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che venga in rilievo. In particolare, all’interno di ciascun sub-raggruppamento orizzontale, i requisiti di qualificazione richiesti per la specifica prestazione devono essere soddisfatti dal sub-raggruppamento nel suo complesso.

Nel caso in esame, i requisiti erano stati soddisfatti. Per altro, trattandosi di attività di natura intellettuale, il requisito esperienziale del professionista valeva indipendentemente dal fatto che l’attività fosse stata svolta come dipendente o come lavoratore autonomo.

La sentenza del Consiglio di Stato

Da qui l’appello. Secondo la ricorrente:

• l’art. 83 del d.Lgs. n. 50/2016 relativo al requisito del “fatturato minimo” nel settore di attività – non può che riferirsi alla società e non al suo personale;
• l’art. 86 e l’allegato XVII, parte II del medesimo codice dei contratti, in materia di comprova dei requisiti pretendono la dimostrazione attraverso una certificazione rilasciata al soggetto contraente, e non al dipendente che materialmente abbia svolto le prestazioni in appalto;
• l’art. 46, comma 2, sancisce che le società di ingegneria possono far valere come proprie le referenze dei soci, direttori tecnici e dipendenti a tempo indeterminato, riferendosi alle esperienze maturate da questi come liberi professionisti, sul presupposto che nel caso di professionisti incardinati in una società di ingegneria (perché soci, direttori tecnici o dipendenti a tempo indeterminato), i loro requisiti sono riferiti alla società.

Il Consiglio di Stato ha dato ragione all’appellante, sulla base del sistema delineato dalle seguenti norme:

• art. 24, commi 2 e 5 (in base ai quali è stato adottato il decreto ministeriale 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria)
• art. 46 (che individua gli operatori economici che possono partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria),
• art. 83 (in tema di requisiti speciali per la selezione degli offerenti)
• art. 86 (sui mezzi di prova mediante i quali gli operatori economici possono dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione).

Tenendo conto di queste disposizioni, i requisiti speciali per la selezione sono incentrati essenzialmente sulla capacità economica e finanziaria e sulla capacità tecnica e professionale che l’operatore economico può dimostrare attraverso una documentazione, la quale presuppone che il professionista abbia stipulato un contratto per l’affidamento e lo svolgimento dei servizi.

Nel caso in esame, il disciplinare della gara richiedeva la dichiarazione dei «servizi di ingegneria e di architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie […]» nonché la dichiarazione dei «[d]ue servizi “di punta” di ingegneria e architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando […]»con riferimento a importi minimi di lavori indicati ai medesimi punti del disciplinare di gara.

Ciò presuppone lo svolgimento in proprio degli incarichi e non l’esecuzione degli stessi nella qualità di dipendente (come nel caso di specie) di una società di ingegneria (parte del contratto di appalto nell’ambito del quale i predetti servizi sono stati eseguiti).

Alla luce di tali considerazioni, dunque, non è ammissibile l’utilizzo del medesimo requisito sia da parte della società di ingegneria sia da parte del professionista dipendente di questa.

Il ricorso è stato quindi accolto: ne discende l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione, dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto stipulato e di accertare il diritto dell’appellante al subentro nel contratto.

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