Subappalto: ANCE chiede di modificare il Correttivo

È iniziato la scorsa settimana il valzer delle audizioni nell’ambito dei lavori per la conversione in legge del Decreto Milleproroghe 2025 (D.L. n. 202/2024), e in Commissione Affari Costituzionali al Senato è intervenuta anche l’ANCE, che ha colto l’occasione per suggerire delle modifiche al correttivo Codice Appalti in ambito di subappalto.

Subappalto: ANCE sulle novità nel correttivo al Codice

Spiega ANCE che, nel d.Lgs. n. 209/2024 desta forti perplessità la previsione secondo cui solo i subappaltatori possono utilizzare, in sede di qualificazione, i Certificati di Esecuzione Lavori (CEL) relativi alle prestazioni eseguite, mentre gli appaltatori possono utilizzare i lavori eseguiti in subappalto nelle categorie scorporabili, ai soli fini della dimostrazione della cifra d’affari complessiva.

Per ANCE la norma porterebbe con sé le seguenti criticità:

• violazione delle direttive UE 2014/24 in materia di subappalto e della libera circolazione nel mercato UE;
• profili di incostituzionalità, per disparità di trattamento;
• mancata valorizzazione della responsabilità complessiva sulle opere affidate in subappalto;
• rischi di retroattività della norma.

Violazione delle Direttive UE

Ricorda ANCE che, secondo le regole europee, la scelta di eseguire direttamente oppure indirettamente - tramite subappalto - le prestazioni affidate, è rimessa esclusivamente all’appaltatore, con l'unica eccezione derivante da peculiarità oggettive delle lavorazioni o anche da caratteristiche del cantiere, che la stazione appaltante deve indicare motivatamente negli atti di gara.

Viceversa, l’impossibilità, per l’operatore che ricorre al subappalto, di utilizzare i lavori subappaltati ai fini della qualificazione SOA si traduce, di fatto, in un ostacolo indiretto alla possibilità di ricorrere a questo istituto che, invece, dovrebbe costituire un’utile modalità di coinvolgimento delle MPMI nel mercato.

Si tratta di una situazione dannosa sia per l’appaltatore che per gli stessi subappaltatori, nell’ipotesi in cui questi ultimi ricorressero ad un ulteriore livello di subappalto.

ANCE ha anche ribadito come questa modifica, per la Commissione Politiche UE, “non appare in linea con le prescrizioni della legislazione europea sul subappalto, in quanto si potrebbe tradurre in un ostacolo indiretto alla possibilità di ricorrere a questo istituto” richiedendo, per questo, di valutarne l’espunzione dal testo.

Disparità di trattamento tra appalti di lavori e appalti di servizi

Non solo: la norma presenta possibili vizi di incostituzionalità, introducendo una evidente disparità di trattamento a sfavore degli operatori nel settore dei lavori pubblici – considerato che la limitazione in commento opera solo ai fini del conseguimento dell’attestazione SOA- rispetto a quelli del settore dei servizi e delle forniture, per i quali tale limitazione non sussiste.

La mancata responsabilità complessiva sulle opere affidate in subappalto

Per ANCE, la modifica apportata con il Correttivo non tiene assolutamente conto del ruolo che l’appaltatore svolge nell’esecuzione dell’appalto, ossia della responsabilità che grava sullo stesso rispetto alla totalità dei lavori – compresi quelli affidati in subappalto - nei confronti della stazione appaltante, sia pure in via solidale. Soprattutto, non si considera che l’appaltatore presta molteplici garanzie, che vengono commisurate sull’intero valore dell’opera, e pertanto a prescindere dal fatto che una quota dei lavori sia stata eventualmente eseguita in subappalto. La modifica, pertanto, introduce una forte ed ingiustificata asimmetria nel sinallagma contrattuale, impedendo all’appaltatore di poter utilizzare, ai fini qualificatori, i lavori di cui è invece responsabile.

Infine, manca completamente di un regime transitorio, fermo restando che, alla luce del principio generale del tempus regit actum – la normativa dovrebbe fare riferimento a CEL emessi sui contratti i cui bandi siano stati pubblicati successivamente all’entrata in vigore della disposizione medesima (pertanto, a far data dal 31 dicembre 2024).

Inoltre, sussiste anche il rischio di possibili effetti negativi sui lavori in corso di esecuzione, a causa di eventuali declassamenti o perdita di categorie da parte degli esecutori delle opere, effettuati dalle SOA, in attuazione di tale norma, in sede di rinnovo delle attestazioni di qualificazione.

Conclusivamente, tale previsione dovrebbe essere abrogata, con ripristino della disciplina previgente.

 

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