Subappalto necessario: esclusione legittima se manca la dichiarazione specifica

In caso di ricorso al subappalto necessario, l'operatore è tenuto a dichiararlo esplicitamente già in fase di gara, pena l'esclusione dalla procedura.

Subappalto necessario: gli obblighi dell'operatore

Dichiarazione non fatta da un operatore economico nell'ambito di una procedura per l'affidamento di servizi e che gli è appunto costata l'esclusione e a nulla è valso il ricorso proposto, respinto dal TAR Campania con la sentenza n. 3133/2023.

Nello specifico, l'OE non era in possesso di un requisito di capacità tecnico professionale che riteneva essere attinente a una prestazione di carattere secondario e che poteva essere comprovato anche mediante ricorso al cd. subappalto “necessario”, giusto il disposto art. 105 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Di diverso avviso la Stazione appaltante: in assenza di dichiarazioni, in sede di D.G.U.E., della volontà di far ricorso al subappalto necessario e della volontà di subappaltare la sottocategoria specifica, andava disposta l'esclusione dalla gara.

Ricorso al subappalto necessario: le dichiarazioni da presentare

Un orientamento condivisto dal giudice amministrativo: non era stata portata alcuna prova della manifestazione espressa e inequivoca della volontà di integrare il possesso del requisitomediante subappalto necessario.

Già in passato la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il concorrente:

• non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta;
• è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario;
• in caso di subappalto c.d. "necessario" di lavori, la dichiarazione deve contenere un riferimento nominativo al subappaltatore, unitamente alla prova del possesso, in capo a costui, dei prescritti requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara.

Esclusione dalla gara: nessun interesse a ricorrere su fasi successive della procedura

Dall’esclusione dalla gara discende poi la decadenza dell’interesse a ricorrere in relazione alle successive fasi procedimentali della gara: l'impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Sul punto, il TAR ha fatto riferimento anche alla sentenza n. 440/2021 del Consiglio di Stato, nella quale si è affermato che “il consolidamento dell'esclusione dalla procedura rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura".

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