Verifica congruità offerta: no a provvedimenti di esclusione immediata

Se la stazione appaltante riscontra delle anomalie in fase di verifica di congruità dell’offerta, è tenuta a instaurare un contraddittorio minimo con l’operatore, senza potere procedere subito con un provvedimento di esclusione.

Verifica anomalia dell'offerta: la SA deve garantire il contraddittorio

A spiegarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza del 19 febbraio 2024, n. 1591, con la quale ha confermato l’illegittimità di un provvedimento di esclusione a carico di un operatore, al quale la SA addebitava la previsione di costi per la manodopera troppo bassi, perché non rispettosi delle disposizioni del CCNL al quale era necessario attenersi.

Alla verifica di anomalia dell’offerta, l’Ente aggiudicatore avrebbe soltanto emesso, senza ulteriori momenti di confronto procedimentale, il provvedimento di esclusione in quanto sarebbero stati “violati i minimi salariali inderogabili stabiliti dal CCNL di riferimento”, procedendo quindi allo scorrimento della graduatoria.

L’operatore ha quindi impugnato la decisione per pretermissione delle garanzie partecipative in sede di subprocedimento di verifica, tesi condivisa dal giudice di prime cure.

In particolare, il TAR ha rimarcato che il modus procedendi della SA non ha rispettato il principio del contraddittorio da preservare anche in sede di valutazione di anomalia, sulla base delle previsioni dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), e che per altro, il metodo utilizzato per il calcolo dei costi della paga oraria fosse corretto.

Il principio del contraddittorio nel Codice dei Contratti Pubblici

Dello stesso avviso Palazzo Spada: se è vero che “il principio del contraddittorio procedimentale non comporta un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta”, e che l’evoluzione ordinamentale, con l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha previsto per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento e non più trifasica (cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente articolo 87 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), non si può tuttavia approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione, “amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara, specie quando vengono in rilievo profili escludenti inderogabili come la violazione dei minimi salariali inderogabili”.

Si conferma quindi la tesi del TAR per cui è mancato il contraddittorio, impedendo all’impresa destinataria del provvedimento espulsivo di apportare il proprio fondamentale contributo partecipativo.

Costi della manodopera: occhio alle difformità dalle tabelle ministeriali

Altrettanto infondato l’appello sulla valutazione della paga oraria: secondo la costante giurisprudenza la difformità dalle tabelle ministeriali non è sufficiente da sola a dimostrare la non congruità del costo del personale dichiarato dall'offerente, ed è ammissibile lo scostamento da tali valori purché risulti suffragato da attendibili dati esperienziali e statistiche aziendali. Nel caso in esame, la dettagliata relazione prodotta dall’operatore escluso dava conto, anche sotto forma tabellare, di tali statistiche aziendali ampiamente idonee a giustificare gli scostamenti dalle tabelle ministeriali.

Nonostante questo il RUP non ne ha inspiegabilmente tenuto conto, con conseguente l’illegittimità dell’esclusione: la verifica della congruità dell’offerta non è stata fatta correttamente e altrettanto in maniera errata il contraddittorio con l’operatore.

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