Verifica congruità dell’offerta: il ruolo del RUP

La verifica di congruità dell’offerta può inficiare l’esito della partecipazione a una procedura di gara, com’è recentemente accaduto a una cooperativa che, pur risultando per punteggio aggiudicataria per l’affidamento di un servizio comunale, è stata esclusa per non avere superato tale fase del procedimento. Dopo che l’esclusione è stata confermata in primo grado dal Tar Emilia-Romagna, l’azienda ha presentato ricorso al Consiglio di Stato, che sulla questione si è pronunciato con la sentenza n. 6784/2021.

Verifica di congruità dell'offerta: la sentenza del Consiglio di Stato

In particolare, la valutazione di offerta incongrua riguardava:

• l’inquadramento del personale nel III livello, quando per il tipo di attività da svolgere doveva essere previsto un inquadramento almeno nel IV livello;
• l’effettiva applicazione della cd. clausola sociale, il cui contenuto era stato violato dalla ricorrente.

Palazzo Spada ha preliminarmente evidenziato che la verifica di anomalia dell’offerta è un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale di selezione del contraente: un atto infraprocedimentale, necessariamente presupposto del provvedimento di esclusione dalla gara (in caso di valutazione negativa) o di quello di aggiudicazione (in caso di valutazione positiva). La valutazione in sé è pertanto priva di effetti immediatamente lesivi, mentre l’eventuale carattere di lesività deve essere riconosciuto all’atto di esclusione dalla procedura di gara.

Congruità offerta: i riferimenti della giurisprudenza

Inoltre il Consiglio ha anche ricordato i principi che animano l’orientamento della giurisprudenza in merito, in particolare che:

• la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma deve accertare la sua complessiva attendibilità e affidabilità, deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo;
• la valutazione di anomalia è espressione della discrezionalità di cui è titolare l’amministrazione, per cui il giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria;
• il carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica dell’anomalia, finalizzato a garantire l’effettiva scelta del miglior contraente possibile, implica l’effettività del contraddittorio tra amministrazione ed offerente quale strumento che consente alla prima di acquisire ogni elemento utile alla sua valutazione, postulando così la presentazione di giustificazioni e chiarimenti;
• nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il Responsabile Unico del Procedimento della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato;
• la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione;
• l’obbligo sotteso alla clausola sociale, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, per cui l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario;
• è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell'imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato (salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell'offerta, se l'inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio).

Verifica congruità offerta: la responsabilità della commissione

Secondo la ricorrente la valutazione negativa di congruità della sua offerta sarebbe stata viziata sotto il profilo sostanziale per:

• acritico recepimento da parte della commissione alle conclusioni raggiunte dal professionista incaricato della verifica;
• erronea valutazione dell’inquadramento previsto per una parte del personale incaricato dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto; 
• erronea riconduzione del c.d. cambio appalto alla fattispecie del trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.; 
• erronea e travisata applicazione della c.d. clausola sociale.

Il Consiglio ha dato ragione alla ricorrente, facendo presente che la decisione del Responsabile Unico del Procedimento di chiedere un apporto tecnico esterno è stata legittima (nel caso di specie ad uno studio legale specializzato in diritto del lavoro)  ma si è poi limitato ad una presa d’atto della consulenza esterna, quando invece sarebbe stato necessario approfondire i temi perché:

• la presunta erroneità dell’inquadramento (di una parte) del personale incaricato di eseguire il servizio oggetto del contratto di appalto nel terzo livello del CCNL invece che nel quarto livello, con conseguente incongruità dei costi del personale indicati nell’offerta, non solo non è stata supportata da adeguati elementi probatori, ma rappresenta così in un’inammissibile intromissione nel potere organizzativo dell’imprenditore;
• l’equiparazione, ritenuta dal parere fatto proprio dal RUP, del c.d. cambio appalto con la fattispecie del trasferimento dell’azienda ex art. 2112 c.c., non sussiste.

In definitiva la valutazione negativa dell’offerta è stata viziata perché ne ha stabilito l’incongruità sulla base di elementi, criteri e parametri non conferenti e non applicabili al caso in esame. 

Di conseguenza, i giudici hanno deciso che vada riesaminata la congruità dell’offerta tenendo conto del contraddittorio necessario per chiarire le criticità emerse con il parere tecnico.

 

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