Violazione principio di rotazione e appalto indeterminato: interviene ANAC

Un’importante società di servizi aeroportuali ha violato il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e la concorrenza, invitando l’impresa precedentemente affidataria, nell’ambito del contratto quadro per i lavori di ristrutturazione e costruzione di nuove opere, e aggiudicandole poi l’appalto senza fornire adeguate motivazioni.

Principio di rotazione appalti: l'atto del Presidente ANAC

Sulla questione è intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con l'Atto del Presidente del 7 giugno 2022, fasc. n. 1256/2022 a seguito di una segnalazione che prospettava un presunto “orientamento” volto alla “ripetuta aggiudicazione di contratti con ribassi tali da risultare manifestatamente incongruenti, economicamente disallineati, irrispettosi dei principi di economicità, efficacia e trasparenza garantiti dal Codice dei Contratti".

Da parte sua, la società aeroportuale ha precisato che “Considerata la necessità operativa di disporre di uno strumento contrattuale rapido flessibile per eseguire le attività di assistenza edile, la società ha scelto da tempo di utilizzare lo strumento dell’accordo quadro con risultati più che soddisfacenti sia in termini di rapidità operativa che di qualità degli interventi”.

Progetto deve essere definito e determinato

Nell’istruttoria, ANAC ha rilevato come punto critico la carenza progettuale e l’indeterminatezza del contenuto dell’oggetto del contratto. Si parla infatti genericamente di “Assistenze edili necessarie per le verifiche strutturali e gli interventi sulle strutture. È compresa la fornitura di materiali ed apparecchiature e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di opere civili”, confermando che “I lavori saranno affidati di volta in volta mediante singoli ordini attuativi a supporto dei quali la Committente produrrà gli elaborati tecnici progettuali necessari, nei quali saranno precisati tra l’altro: l’oggetto dell’intervento, l’importo, il termine utile e le modalità specifiche per l’esecuzione delle attività”.

ANAC ha osservato che anche nell’accordo quadro rimane comunque ferma la necessità che le prestazioni da svolgersi siano chiaramente identificate, potendo restare indefinite le sole quantità che saranno effettivamente richieste dalla stazione appaltante, al fine di garantire il rispetto dei principi di concorrenza, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui, tra l’altro, “…così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate),…”

In questo caso, la mancanza dei progetti non ha consentito ai concorrenti di stimare adeguatamente gli interventi richiesti con la quantificazione degli importi e ha causato approssimazione nell’elaborazione del prezzo offerto, compromettendo la regolarità dello svolgimento della procedura, aggiudicata con il criterio del minor prezzo.

Il fatto che ci sia stata un’alterazione dei principi di concorrenza, è confermato dalla circostanza che la procedura è stata aggiudicata dall’impresa appaltatrice uscente, che, conoscendo le caratteristiche dell’appalto, ha potuto valutare con maggiore cognizione di causa la consistenza degli interventi e proporre la migliore offerta economica.

Anomalia dell’offerta

Non solo: i ribassi eccessivi mostrano anche la mancata applicazione delle norme in tema di anomalia delle offerte, che avrebbe dovuto indurre la società a verificare la congruità delle offerte fino all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia dell’offerta indicata nel decreto semplificazioni.

ANAC conferma la mancata applicazione delle norme in tema di anomalia delle offerte, che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a verificare la congruità delle offerte ai sensi dell’art. 97 del Codice, finanche all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 1, comma 3 della l. 120/2020.

La corretta applicazione delle norme sulle soglie di anomalia avrebbe dovuto indurre codesta stazione appaltante a verificare la congruità delle offerte, secondo le previsioni dell’art. 97 del codice, pervenendo finanche all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi di legge, in applicazione della disciplina di cui al Decreto semplificazioni.

Violazione del principio di rotazione

Inoltre, in applicazione dell’art. 36 del Codice, la stazione appaltante avrebbe dovuto garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, conformemente ai principi dettati dal Trattato UE, nonché il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, quale declinazione del sistema di tutela della concorrenza.

In tema di rotazione l’Autorità, nelle Linee guida n. 4, ha ribadito che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”, precisando al riguardo che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Sul punto è stato ulteriormente precisato che “Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente”.

Ne consegue che la stazione appaltante, procedendo ad invitare l’impresa precedente affidataria, ha contravvenuto al principio di rotazione, con compromissione del principio di concorrenza, in assenza di motivazioni a supporto della scelta, in riferimento all’effettiva assenza di alternative, che parrebbe non emergere nel caso di specie; ciò proprio tenuto conto dell’interesse alla partecipazione manifestato dal numero delle imprese offerenti, nonché quanto evidenziato da codesta stazione appaltante in merito all’omogeneità dei ribassi praticati da alcune imprese concorrenti.

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