Violazioni fiscali non definitivamente accertate: quando l’esclusione è illegittima?

È illegiittima l'esclusione dell'operatore per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, che abbia adempiuto agli obblighi previsti dalla legge sul versamento di un terzo delle imposte dovute e degli interessi, ma che non abbia ancora saldato il resto con il Fisco perché appunto ancora in presenza di contenzioso tributario.

Irregolarità fiscali non definitivamente accertate: no all'esclusione dell'OE dalla gara

Sulla base di questi presupposti, il TAR Puglia, con la sentenza del 13 settembre 2024, n. 975, ha accolto il ricorso disposto contro il provvedimento di esclusione di un’impresa, originaria aggiudicataria di un appalto misto di servizi e lavori, per la sussistenza di violazioni fiscali non definitivamente accertate, sui cui l’impresa aveva già versato 1/3 delle imposte e degli interessi accertati, dovuto in pendenza di giudizio tributario di primo grado, ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 602/1973, mentre la restante parte delle somme accertate risultava attualmente non dovuta "per effetto della normativa di riferimento (artt. 68 del D.Lgs. n. 546 del 1992 e 19 del D.Lgs. n. 472 del 1997)"e che questa parte sarebbe stata tempestivamente versata "qualora la Società dovesse risultare soccombente ad esito del secondo grado del giudizio, a maggior ragione in considerazione del fatto che essa non versa in alcun stato di crisi, soprattutto in termini di liquidità”.

Già in un precedente ricorso sulla questione, il Consiglio di Stato aveva specificato che “l’amministrazione, nel dare applicazione alla disciplina relativa alla causa di esclusione non automatica dalla gara di cui all’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, non ha valutato l’incidenza della previsione dell’art. 15 del d.P.R. n. 602 del 1973 (concernente la riscossione del tributo nella fase amministrativa), in pendenza di ricorso tributario, anche nella prospettiva della comparazione con l’ipotesi, espressamente contemplata, della rateazione del debito”.

Solo sei giorni dopo la SA con provvedimento di riesame confermava l’esclusione, da cui deriva il nuovo ricorso, che il tribunale pugliese ha accolto.

Gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate: quando l'esclusione è legittima?

Spiega il TAR che l’impresa è stata esclusa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. 36 del 2023, e, in particolare, per la ritenuta sussistenza di gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. Il provvedimento è illegittimo per non avere considerato che la somma non è stata ancora versata in ragione della pendenza del giudizio tributario.

Nello specifico, è stato versato solo un terzo di quanto dovuto, in applicazione del chiaro disposto normativo di cui all’art. 15 d.P.R. 602/1973, secondo il quale “le imposte, i contributi ed i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli, dopo la notifica dell’atto di accertamento, per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.

Quindi in questa situazione la somma esigibile dall’amministrazione finanziaria è unicamente quella corrispondente ad un terzo degli imponibili.

Ricorda il TAR che l’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che:

•  “la stazione appaltante esclude […] un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell'allegato II.10”;
• tuttavia, continua la disposizione, “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell'appalto” e ancora: “Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, oppure nel caso in cui l'operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.

Il testo normativo riguardante le ipotesi di esclusione non automatiche si caratterizza per un maggior favor, nei confronti dell’operatore economico concorrente, rispetto alle disposizioni del passato di analoga portata contenuta nei codici dei contratti pubblici.

Appalti pubblici: i principi guida del nuovo Codice

Tra l’altro, nella nuova disciplina in materia di contratti pubblici, guidano l’interpretazione delle norme e la qualificazione dei fatti rilevanti – ai sensi dell’art. 4 d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” – i principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Più specificamente, in modo sinergico, operano:

1. il principio del risultato, ex art. 1 d.lgs. n. 36 cit., per il quale le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto;
2. il principio della fiducia, ex art. 2 d.lgs. 36 cit., per il quale l’esercizio del potere, nel settore dei contratti pubblici, si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione e degli operatori economici;
3. il principio dell’accesso al mercato, ex art. 3 d.lgs. n. 36 cit., per cui le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

Sicura incidenza, nel rapporto giuridico amministrativo, ha l’art. 5 d.lgs. 36/2023., ossia il principio di buona fede, per il quale, reciprocamente, nella procedura di gara, le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano nel rispetto dello stesso; ovverosia, come già esplicitato dall’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990, i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.

Verifica dei requisiti OE va fatta tenendo conto dei "super principi" del Codice

Il riferimento a questi principi impone di approfondire la verifica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto – che sono previsti essenzialmente per assicurare la partecipazione prima e, soprattutto, l’affidamento poi del contratto di appalto soltanto in favore di operatori economici solidi e affidabili (e, nella specie, in regola nei rapporti obbligatori fiscali e previdenziali) – in modo sostanzialistico e non più in modo formalistico; ciò che importa è verificare la sostanziale posizione di affidabilità e di capacità dell’operatore economico a soddisfare i requisiti generali e specifici e la capacità operativa nel realizzare l’opera o i lavori, la fornitura, o il servizio, a seconda dei casi.

Sebbene il d.lgs. n. 36/2023 non faccia espresso richiamo alla disciplina dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, questa si ritiene presupposta dalle norme di cui al Codice Appalti e, comunque, deve darsi alle predette disposizioni una interpretazione sistematica e coerente che valorizzi i relativi precetti, alla luce dei principi generali come sopra richiamati.

Difatti, l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 dispone che le violazioni gravi e non definitivamente accertate si considerano tali (e pertanto sono apprezzabili dalla stazione appaltante, ai fini della soltanto eventuale e motivata esclusione) “quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”.

In questo caso il pagamento di un terzo dell’imponibile, ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, rende l’ammontare residuo, accertato dall’amministrazione e sub iudice, non esigibile in concreto dall’amministrazione finanziaria e, pertanto, non dovuto all’attualità; con la conseguenza che non può una tale ipotesi logicamente e giuridicamente rientrare nell’ambito delle “violazioni” (seppure non definitivamente accertate) delle obbligazioni tributarie, per di più da connotarsi con la qualificazione della “gravità”, al punto tale da poter determinare un giudizio motivato di esclusione dal procedimento di evidenza pubblica.

La valutazione della gravità delle violazioni

Infine l’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, impone che:

“La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell'appalto” e che, comunque, essa “non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti”.

Anche, per tale ultimo verso, risulta agli atti che l’OE si sia impegnato a saldare il residuo dovuto, sia nell’ambito del procedimento fiscale, per l’applicazione dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, sia – per quel che maggiormente rileva in questa sede – nel procedimento di gara, in quanto ha reso apposita dichiarazione nel DGUE, nel momento in cui, dopo aver esposto in toto e nulla celato circa la propria (articolata) posizione fiscale, ha chiarito che “quanto appena detto costituisce, quindi, l’impegno della scrivente a versare in favore dell’Agenzia delle Entrate gli importi residui relativamente all’avviso di accertamento in questione, se il contenzioso dovesse concludersi negativamente”.

Mentre l’art. 94 d.lgs. n. 36 del 2023 contempla le cause di esclusione automatiche, applicabili sulla base della mera constatazione, l’art. 95 d.lgs. n. 36 del 2023 prevede invece le cause di esclusione non automatiche, le quali ultime vanno accertate e ponderate, previa apposita istruttoria e puntuale contraddittorio con l’operatore economico interessato.

Ma, nel caso di specie, risulta carente la partecipazione dell’operatore economico, motivo per cui la scelta della SA si conferma illegittima.

Conclude il TAR che le valutazioni condotte dall’amministrazione, che hanno condotto ad escludere la società ricorrente dalla gara, non sono adeguate alla posizione fiscale della società ricorrente e rispetto alle dichiarazioni che questa ha reso.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione e dell’eventuale contratto stipulato con un’altra ditta, disponendo il subentro in favore della ricorrente.

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