Violazioni tributarie non definitivamente accertate: il no di ANAC all’esclusione dalla gara

La “gravità” della violazione, non definitivamente accertata, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto e purché tale l'importo non sia inferiore a 35mila euro.

In particolare, la disposizione dell’art. 95, comma 2, terzo periodo, del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare ai fini della valutazione discrezionale sull’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.

Violazioni tributarie non accertate: illegittima l'esclusione dell'OE dalla gara

Sulla base di questi presupposti, con il parere di precontenzioso del 15 maggio 2024, n. 234, ANAC ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione, invitando la SA all’annullamento in autotutela, disposto contro l’aggiudicatario di un affidamento di un appalto, destinatario di una comunicazione di irregolarità emessa a seguito di controllo automatizzato ai sensi dell’art. 36-bis, D.P.R. 600/1972, violazione non definitivamente accertata dall’Agenzia delle Entrate e immediatamente rateizzata dall’impresa.

Secondo la società, trattandosi di violazione non definitiva, essa si colloca al di sotto della soglia di rilevanza prevista all’art. 3 dell’allegato II.10 al D.Lgs. 36/2023 e non può essere considerata come causa espulsiva.

Violazioni tributarie: le previsioni del Codice Appalti

Preliminarmente ANAC ha ricordato il quadro normativo di riferimento:

• l’art. 94, comma 6 del Codice, in tema di cause di esclusione automatica, prevede che «È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta»;
• l’art. 95, comma 2 del Codice, in tema di cause di esclusione non automatica, prevede che «La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione»;
• l’Allegato II.10 (recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”) stabilisce:
  • all’art. 1 che «Ai sensi e per gli effetti dell’articoli 94, comma 6, del codice, costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale»;
  • all’art. 3 che «Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2, del codice, la violazione si considera grave quando comporta l'inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale»;

Sulla base della disciplina codicistica, la violazione in discussione rientra nel novero di quelle individuate dal combinato disposto dell’art. 95, comma 2 e dell’art. 2, comma 1, lett. c) dell’Allegato II.10 e specificamente nella “inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla […] c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633”.

La stessa Agenzia delle Entrate, sul proprio sito istituzionale, chiarisce, infatti, che “Le comunicazioni, sia degli esiti del controllo automatico sia del controllo formale, non sono veri e propri atti impositivi, anzi, la loro funzione è rendere noti i risultati dei controlli e consentire al contribuente di regolarizzare la propria posizione, usufruendo della riduzione delle sanzioni ed evitando l’iscrizione a ruolo e l’emissione della cartella. Pertanto, non sono impugnabili autonomamente dinanzi alle Corti di giustizia tributaria”.

Spiega ANAC che la qualificazione di tale comunicazione in termini di:

• (a) “atto impositivo conseguente ad attività di controllo degli uffici”;
• (b) oppure “conseguente ad attività di liquidazione degli uffici”;
• oppure di (c)“cartella di pagamento concernente pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 63”,

riporta ad una tematica piuttosto dibattuta in dottrina e giurisprudenza tributaria e genera molteplici controversie in merito alla disciplina applicabile ai fini dell’impugnativa, della notifica e dell’eventuale accesso ai procedimenti di estinzione agevolata del debito fiscale previsti dalla normativa in materia, ma nel caso di specie non incide in alcun modo sulla valutazione discrezionale che la Stazione appaltante era tenuta a compiere in ordine alla rilevanza escludente o meno della violazione commessa, atteso che è in discussione se l’inottemperanza agli obblighi fiscali rilevata dall’Agenzia delle Entrate possa essere considerata “grave” in base ai più volte menzionati parametri normativi.

Gravità della violazione: criteri di definizione

Per il legislatore codicistico «la violazione si considera grave quando comporta l'inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto… In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro».

Nel caso di specie, benché l’importo della violazione (euro 25.730,49) superi abbondantemente il 10% del valore dell’appalto (importo a base di gara pari a euro 98.328,37), non raggiunge tuttavia il valore di euro 35.000, che deve essere considerata la soglia economica minima di punibilità, al di sotto della quale la violazione, non definitivamente accertata, non può essere in alcun modo considerata “grave” ai fini di una possibile esclusione dalla gara rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante.

In forza di quanto previsto dall’art. 95, comma 2, quarto periodo («Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione»), quand’anche la violazione in discussione fosse stata qualificabile come “grave” la Stazione appaltante non avrebbe comunque potuto adottare alcun provvedimento espulsivo a carico della società istante poiché quest’ultima ha ottenuto dall’Agenzia delle Entrate la rateizzazione del debito entro i termini prescritti, il che vale quale “impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti” .

D’altra parte, la procedura di gara si è conclusa in data anteriore alla comunicazione dell’Agenzia delle Entrate, con la conseguenza che neppure sarebbe possibile parlare di violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti generali, come erroneamente sostenuto dalla società controinteressata.

Secondo ANAC, quindi l’operato della Stazione appaltante non è stato conforme alle disposizioni normative in tema di cause di esclusione, automatiche e non automatiche, per la violazione grave degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, di cui agli artt. 94, comma 6 e 95, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023,ritendendo quindi illegittima l’esclusione, invitando all'annullamento in autotutela del relativo provvedimento.

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