Codice dei contratti: L’Anac ritorna sul principio di rotazione

L’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione, torna. Nuovamente, sul principio di rotazione con il Parere 27 ottobre 2021, n. 1 avente ad oggetto “Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica – procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - principio di rotazione - Richiesta parere. Vs rif. prot. n.3696/2021”.

Norme di rango primario

Ricordimo che le norme di rango primario in cui si parla di principio di rotazione sono:

• il comma 1 dell’articolo 36 (rubricato “  “) del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 in cui viene affermato testualmente che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'articolo 50”;
• il comma 6 dell’articolo 63 (rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”) del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 in cui viene affermato testualmente che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Pareri e sentenze dal 2016 a oggi

Alle norme di rango primario hanno fatto seguito dal 2016 sino ad oggi pareri e sentenze (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St. V, n. 2292 del 17.3.2021; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4).che non avrebbero mai potuto sconfessare le norme di rango primario ed arriva, adesso, un ulteriore parere dell’ANAC che non può far altro che andare sulla scia sia della norma primaria che degli altri pareri e sentenze.

L'ultimo parere Anac

L’ANAC nel proprio ultimo parere afferma che “Il principio di rotazione si applica, quindi, sia negli affidamenti di contratti pubblici c.d. sotto soglia, sia negli affidamenti di contratti di valore superiore alle soglie comunitarie. Più in dettaglio, come anche chiarito dal giudice amministrativo «il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.» (TAR Lazio, Roma, n. 10016 del 16.10.2018)”.

Attraverso tale principio, come osservato dall’Autorità nelle linee guida n. 4 aggiornate (“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”), si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

L'ANAC ed il Principio di rotazione

L’Autorità ha ulteriormente chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, si applica «con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. (…). In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici».

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