Appalti PNRR: si applica il nuovo Codice dei Contratti

Nel caso di procedure con risorse a valere sul PNRR, bandite dopo il 1° luglio 2023 che non prevedono disposizioni derogatorie ai sensi del D.L. n. 77/2021 (c.d. Decreto PNRR) si applicano le previsioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023).

Appalti PNRR: si applica il nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Lo spiega molto bene il TAR Umbria con la sentenza del 23 dicembre 2023, n. 758, inerenete il ricorso di un consorzio escluso da una procedura di gara per carenza dei requisiti professionali. Prima di entrare nel merito della questione, il giudice amministrativo ha ricordato l'ambito di applicazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che, ai sensi dell’art. 229 del d.Lgs. n. 36/2023:

• entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023;
• acquista efficacia il 1° luglio 2023.

Vi è dunque uno iato tra la data di entrata in vigore del codice di cui al d.lgs. n. 36/2023 e l’acquisto dell’efficacia delle sue disposizioni e dei suoi allegati.

Inoltre, l’art. 226, co. 1, stabilisce che il d.lgs. n. 50/2016 è abrogato dal 1° luglio 2023, ovvero dalla data di acquisto dell’efficacia del nuovo testo normativo. Il comma 2 dell’articolo stabilisce che, nella stessa data, «le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso», intendendosi per tali:

• «a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
• b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
• c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
• d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data».

Le specifiche nel nuovo Codice sugli appalti PNRR

Con specifico riferimento alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, l’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023 dispone che «si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023:

• le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13
• le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018».

Attenzione però, perché, spiegano i giudici umbri, il d.l. n. 77/2021 non reca una compiuta disciplina delle procedure di affidamento degli appalti finanziati con le risorse del PNRR.

Il decreto, infatti, ha lo scopo di «defini[re] il quadro normativo nazionale finalizzato a semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi stabiliti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, nonché dal Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018» (art. 1).

Questi obiettivi sono perseguiti attraverso disposizioni derogatorie di specifiche norme del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (all’epoca vigente), che sono contenute nel titolo IV del d.l. n. 77/2021 e, in particolare, negli artt. 48 (recante “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”) e seguenti.

Ciò significa che anche successivamente all’entrata in vigore (rectius: all’acquisto dell’efficacia) delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, alle procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse del PNRR continuano senz’altro ad applicarsi le norme derogatorie e, comunque, speciali di cui al d.l. n. 77/2021, come convertito, in forza della specifica previsione di cui all’art. 225, co. 8, del nuovo codice.

Il dilemma su quanto non specificato o disciplinato nel decreto PNRR

Rimane il problema su quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021, prevedendo quindi che si debba applicarsi il d.lgs. n. 36/2023, secondo la regola generale di cui all’art. 226, co. 2, del nuovo codice, o, per una sorta di effetto di trascinamento, la fonte derogata dalle succitate disposizioni del d.l. n. 77/2021, ovvero il d.lgs. n. 50/2016.

Secondo il TAR, il problema si risolve applicando l’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».

Al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.07.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50».

Nel caso in esame, sia la determinazione a contrattare che il bando sono di agosto 2023, quindi successivamente all’acquisto di efficacia, il 1.07.2023, delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici.

L'applicazione del soccorso istruttorio

Nel merito del ricorso, inerente tra le altre questioni l'applicazione del soccorso istruttorio, il TAR ha sottolineato che le disposizioni del nuovo codice in tema di soccorso istruttorio non differiscono significativamente da quanto disposto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Oggi come ieri, la disciplina in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici stabilisce l’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio (ricavabile dall’uso del modo indicativo: «la stazione appaltante assegna») per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa e sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, con la sola esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

In questo caso si controvente sulla dichiarazione parzialmente incompleta di servizi integranti il requisito di qualificazione professionale relativo all’attività di progettazione. La stazione appaltante, rilevata l’insufficienza dei servizi dichiarati a soddisfare il requisito di qualificazione professionale in parola, prima di disporre l’esclusione dell’operatore economico, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, trattandosi, come detto, di profilo riguardante la qualificazione tecnica e professionale, e non il contenuto dell’offerta tecnica o di quella economica.

Per ciascuna delle categorie di opere rispetto alle quali era mancata la dichiarazione in gara, anche del “secondo” servizio di punta la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire di integrare gli elementi dichiarativi non esplicitati nel documento presentato in gara, trattandosi di irregolarità essenziale sanabile, in coerenza con il principio del favor participationis, senza violare la parità di trattamento dei concorrenti ed al fine di evitare esclusioni dettate da ragioni meramente formalistiche che non soddisfano l’interesse sostanziale della stazione appaltante a selezionare, nella più ampia platea di concorrenti, quello che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

Nelle condizioni date, infatti, il soccorso istruttorio non sarebbe stato utilizzato strumentalmente al fine di consentire al concorrente l’acquisizione in gara di un requisito di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta né per consentire allo stesso un’inammissibile integrazione o modificazione postuma dell’offerta formulata, ma al solo ed esclusivo fine di provvedere ad un’integrazione documentale inerente l’indicazione dei servizi di punta comprovanti il possesso del requisito rispetto all’elencazione contenuta nel plico di gara.

La mancata attivazione del soccorso istruttorio al fine dell’eventuale integrazione degli elementi mancanti nella documentazione trasmessa ha quindi reso illegittima l’esclusione, che è stata annullata, con conseguente accoglimento del ricorso.