Appalti pubblici e iscrizione white list: no al cumulo alla rinfusa

Il cumulo alla rinfusa non opera per i requisiti morali ma soltanto per quelli tecnici e finanziari, quindi in caso di mancata iscrizione alla c.d. White List da parte del Consorzio stabile, la sua esclusione dalla gara è legittima.

Iscrizione white list: i requisiti del Consorzio Stabile

Una decisione già stabilita dal TAR e confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6530/2023, che ha rigettato l'appello proposto da un Consorzio, la cui iscrizione alla white list era in possesso solo da parte della consorziata esecutrice dei lavori. In particolare, trattandosi di requisito di partecipazione di ordine generale, esso non poteva essere mutuato dalla consorziata esecutrice, né poteva operare il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa, proprio perchè non attinente i requisiti professionali di idoneità tecnica o economica.

Ricorda Palazzo Spada che non è rilevante che l’iscrizione nella white list sia posseduta dalla consorziata designata come esecutrice, posto che la legge e la lex specialis impongono il possesso del requisito direttamente in capo al concorrente, che è unicamente il Consorzio.

Cumulo alla rinfusa: non applicabile sui requisiti morali

Il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, applicabile per i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, non può infatti esplicare effetti in relazione a una categoria profondamente diversa, concernente i “requisiti soggettivi morali”, come per sua natura è la valutazione che presuppone l’iscrizione ed il suo mantenimento all’elenco della Prefettura.

La conferma arriva dal disposto dell’art. 47 del d.lgs. 50 del 18 aprile 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare”), ovvero che:

• “1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli: - relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all' organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
• 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto.”.

La norma, che consente alle strutture “consortili” il cumulo dei requisiti delle consorziate in favore del Consorzio, il quale, a sua volta, così titolato, può assumere il ruolo di “concorrente”, attiene ai “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria”, ma non esplica effetti in relazione ai requisiti morali che riguardano il profilo soggettivo, necessariamente riconducibile al concorrente come tale.

Requisiti morali e cause da esclusione

Inoltre l’art. 80, comma 2, dello stesso Codice stabilisce che “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 [Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136], con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.”

Il riferimento è all’art. 1, comma 52, della legge n. 190 del 6 novembre 2012 (recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), il quale ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53.

Iscrizione white list: requisito deve essere posseduto dal Consorzio stabile

L’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione. L’aspetto della moralità è garantito, dunque, sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti sia in capo alla consorziata esecutrice, che da parte del consorzio, il quale, assumendo, con l’amministrazione appaltante, il ruolo di “concorrente” prima e di “parte contrattuale” poi (se ottiene l’aggiudicazione), non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.

Quindi non si può sposare la tesi del Consorzio appellante secondo cui non sarebbe necessaria la sua iscrizione alla white list, in quanto, stante la peculiare relazione fra Consorzio e consorziata, risulterebbe idonea e sufficiente il possesso di tale iscrizione in capo alla consorziata individuata come esecutrice dei lavori.

Si tratta infatti di un requisito di ordine generale: l’iscrizione alla white list doveva essere posseduta a pena di esclusione dal concorrente, cioè il Consorzio, e non poteva essere “mutuato” dalla consorziata esecutrice: e ciò a prescindere da chi esegua le lavorazioni in parola, non operando per i requisiti di partecipazione morale, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi, il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa ex art. 47 del Codice dei contratti pubblici, che rileva per i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.

Infatti, in linea generale deve rammentarsi che il modulo associativo del “consorzio stabile” disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, in forza del quale, anche nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Il consorzio stabile stipula il contratto in nome proprio, anche se per conto delle consorziate alle quali affida i lavori, sicché l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese che ne fanno parte. Conseguentemente, è il Consorzio e non il singolo consorziato l’interlocutore contrattuale della stazione appaltante ed unico soggetto responsabile nei confronti di quest’ultima dell’esecuzione dell’appalto “anche quando esegue le prestazioni non in proprio ma avvalendosi delle imprese consorziate”.

Pertanto, nel caso in cui il Consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione è un atto meramente interno al Consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. Insomma, il consorzio, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, destinata a operare nel settore dei contratti pubblici, è l’unica controparte contrattuale delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice.

Di conseguenza, conclude il Consiglio, è il Consorzio stabile partecipante alla gara, il quale deve direttamente possedere il requisito di idoneità morale comprovato dall’iscrizione alla white list.