Appalti pubblici e offerta tecnica: no al soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio per documenti relativi all’offerta tecnica non è attivabile, sia nelle procedure che fanno riferimento al “vecchio” Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 50/2016) che in quelle afferenti il nuovo d.Lgs. n. 36/2023.

Soccorso istruttorio e offerta tecnica: il no del TAR

Lo spiega bene il TAR Lazio nella sentenza del 26 settembre 2023, n. 14255, con la quale ha respinto il ricorso di un concorrente, secondo classificato nell’ambito di una procedura di gara, confermando invece il provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro OE.

Secondo il ricorrente, l’aggiudicazione sarebbe stata viziata dalla mancata attribuzione del punteggio pieno relativo a un criterio tecnico, dovuta all’omessa allegazione dei “documenti a comprova di quanto dichiarato”, secondo quanto previsto dal disciplinare, quando in realtà la SA avrebbe potuto verificare e valutare il possesso del requisito dai CEL relativi a due commesse allegate nella dichiarazione di offerta. Secondo la Stazione Appaltante, la lacuna non sarebbe stata sanabile mediante soccorso istruttorio, trattandosi di documentazione afferente all’offerta tecnica, né, ancora, mediante la consultazione della banca dati nazionale.

Nel valutare il caso, il TAR ha evidenziato quanto previsto dal disciplinare di gara, ovvero che:

• a comprova della effettiva esecuzione, non sarebbe stata accettata come valida alcun tipo di autodichiarazione/autocertificazione prodotta dal concorrente, rendendosi necessaria l’allegazione di documentazione puntualmente indicata, (ovvero certificato di regolare esecuzione o di collaudo alla data di presentazione delle offerte; certificato di regolare esecuzione parziale; certificato di ultimazione lavori; verbale di apertura al traffico ancorché in modalità di esercizio provvisorio);
• sull’attribuzione del punteggio per le offerte tecniche “il relativo punteggio è assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta dell’elemento richiesto”;
• il disciplinare di gara riportava i documenti obbligatori per l’attribuzione del punteggio; “visto l’impegno contrattuale che il concorrente assume con la propria offerta, in assenza di tali documenti verrà attribuito un punteggio pari a zero rispetto al criterio interessato”;
•  a fini dell’assegnazione del punteggio tecnico controverso era quindi necessaria l’allegazione del certificato di esecuzione dei lavori, costituendo “una certificazione richiesta dall’impresa al committente (…) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”; e che, pertanto, è disciplinato dall’art. 86, comma 5 bis del d.lgs. 50/2016, ed annoverato tra i “mezzi di prova”, perché attesta in favore dell’impresa esecutrice “la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa”.

No a integrazioni sull'offerta tecnica: le previsioni del Codice dei Contratti

Non era quindi sufficiente ai fini della comprova la mera produzione del solo allegato GT o di parte dei vari elaborati documentali richiesti dal disciplinare; né, ancora, potesse ammettersi per la tutela della par condicio tra i concorrenti l’integrazione dell’offerta tecnica, finanche in via di soccorso istruttorio, alla luce della previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, per cui “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

Di conseguenza, spiega il TAR, il soccorso istruttorio non avrebbe potuto trovare applicazione, dato che la valutazione riguardava l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara.

Sul punto, una chiara presa di posizione da parte della giurisprudenza si registra nella recente sentenza del Consiglio di Stato del 21 agosto 2023, n. 7870, nella quale si è ribadito che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”; il che è quanto si è verificato pure nella presente controversia.

No a lla consultazione della BNDCP e del FVOE

Infine, l’ipotetica attivazione in via officiosa, da parte della commissione, per una consultazione presso la banca dati Anac, finalizzata ad avallare l’esecuzione della commessa dichiarata dalla ricorrente avrebbe sostanziato una condotta discriminatoria tra i concorrenti.

Il tutto senza considerare, sul piano concreto, lo stato di precaria attuazione delle disposizioni normative del codice del 2016, che hanno istituito il modello informativo e il FVOE: una disciplina, evidenzia il TAR, profondamente incisa dal d.lgs. n. 36/2023 (inapplicabile ratione temporis alla gara controversa) “per un effettivo avvento della digitalizzazione dei contratti pubblici, in attesa del quale trova giustificazione l’elaborazione delle specifiche previsioni della lex specialis sulla prova documentale dei lavori riguardanti il criterio di valutazione oggetto del contendere”.