Appalti pubblici, i pareri di precontenzioso ANAC non sono sempre vincolanti

Un parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione richiesto da un operatore non è vincolante per la riedizione di una gara. Lo conferma il TAR Puglia, con la sentenza n. 1438/2022, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un RTI, secondo nella graduatoria di una gara indetta da una Stazione Appaltante per l’affidamento di lavori.

Parere di precontenzioso e impugnazione gara: la sentenza del TAR

L’operatore, piuttosto che impugnare l’aggiudicazione, ha presentato un’istanza di parere di precontenzioso ad ANAC, che si è espressa per l'eventuale  “riedizione della procedura, emendata dal vizio rilevato, garantendo ai partecipanti la presentazione di un’offerta tecnica rispondente alla propria reale ed effettiva organizzazione di impresa e alla Commissione un confronto tra elementi paragonabili”.

La ricorrente ha quindi invitato l’Amministrazione “ad ottemperare alla decisione assunta dell’Anac e, per l’effetto, a fare uso dell’esercizio del potere di autotutela mediante annullamento del provvedimento di aggiudicazione e ad adottare il provvedimento di aggiudicazione al RTI deducente, all’esito della riformulazione della graduatoria finale”. A seguito del diniego di annullamento in autotutela, ha richiesto il risarcimento del danno “disponendo l’aggiudicazione della gara, previo eventuale annullamento e/o caducazione, oppure declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per il quale manifesta l’interesse al subentro”. In via gradata ha richiesto il rinnovo dell’intera procedura di gara, fermo il ristoro dei danni patiti e patendi, anche per perdita di chance.

Nel valutare la questione, il TAR ha evidenziato che quello di ANAC non rappresenta un parere vincolante per mancata adesione della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Risarcimento del danno e mancata impugnazione dell'aggiudicazione

Spiega il giudice amministrativo che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie, non esclude l’ammissibilità dell’azione risarcitoria, essendo stato ormai codificato il definitivo superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa di stampo processuale. Non vi è dubbio, pertanto, che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente fosse ammissibile, fermo restando che però questa impugnazione non è stata fatta. “Il codice del processo amministrativo, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell'omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso". Secondo l'art. 30, comma 3, del codice, nel determinare il risarcimento, "il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".

Secondo il giudice, il ricorrente ha scientemente omesso di attivare il rimedio giurisdizionale pur sapendo, a far data dal decimo giorno successivo alla richiesta di adesione e, quindi quando era ancora pendente il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante per l’Amministrazione.

In definitiva la parte ricorrente non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto era già a conoscenza del fatto che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante: in altre parole, ritiene il Collegio che, dinanzi all’esito comunque negativo in termini di vincolatività del procedimento dinanzi all’ANAC, sia esigibile secondo buona fede la proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

Da questo punto di vista, la domanda di annullamento della procedura di gara avrebbe avuto esito positivo, quindi i danni lamentati sarebbero stati in toto evitati se l'impresa si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela giurisdizionale predisposti all'uopo dall'ordinamento, in quanto avrebbe ottenuto il rifacimento della gara ovvero la riformulazione in melius della graduatoria.

Secondo il giudice il comportamento della ricorrente ha quindi assunto un ruolo decisivo: il corretto utilizzo del rimedio giurisdizionale della tutela di annullamento, avrebbe plausibilmente consentito di evitare i vizi denunciati, considerato che di fronte a un parere non vincolante dell’ANAC, non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione di conformarvisi.

Il ruolo del parere di precontenzioso

Come precedentemente affermato dal Consiglio di Stato “un parere di precontenzioso, in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che la legge conferisce all’Autorità nel settore dei contratti pubblici (art. 213 del Codice dei contratti pubblici), determina l’attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all’annullamento d’ufficio". L’amministrazione appaltante non deve argomentare in maniera diffusa sulla sussistenza di un interesse pubblico a procedere all’autoannullamento, dovendo, anzi, provvedere (sempre) ad annullare gli atti ritenuti illegittimi dall’Autorità, a meno che non emerga un interesse pubblico specifico e concreto a non provvedere all’autoannullamento dell’atto. In altri termini, in questi casi, la valutazione che deve essere effettuata dall’amministrazione si volge non alla ricerca, in positivo, di una ragione di interesse pubblico per annullare in autotutela, ma alla ricerca, in negativo, di una ragione per non annullare.

Nel caso in esame, l’esigenza di celere esecuzione dei lavori, insieme all’affidamento ingenerato nella controinteressata, proprio alla luce della mancata attivazione della tutela giurisdizionale di annullamento e del conseguente consolidamento dell’aggiudicazione, sono stati valutati dal Collegio come elementi idonei a sorreggere la decisione di natura conservativa assunta dall’Amministrazione.

Il ricorso è stato quindi respinto: piuttosto che richiedere un parere non vincolante ad ANAC, l’operatore, per tutelare i propri interessi avrebbe dovuto adire il tribunale amministrativo e ottenere l’annullamento della gara, senza necessità di chiedere un  risarcimento danni conseguente al fatto che la SA abbia proceduto comunque con l'aggiudicazione e con l'affidamento.