Appalti pubblici e progettazione: ANAC interviene sul compenso dei professionisti

Ai fini del calcolo del compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se propriamente riconducibili ai livelli di progettazione omessi.

Appalti pubblici e compensi progettisti: la delibera ANAC

Lo ha ribadito ANAC con la delibera del 13 settembre 2023, n. 453 relativa all’affidamento, tramite accordi quadro, dei servizi di ingegneria e architettura per la progettazione di interventi di adeguamento sismico di edifici scolastici. Sullo stesso appalto è appunto interveuta anche l’OICE - Associazione delle organizzazioni di ingegneria, architettura e consulenza tecnico economica - che ha manifestato alcune criticità su una specifica clausola del capitolato di gara riguardante le attività c.d. di “metaprogettazione”.

Secondo ANAC, dall’analisi degli atti di gara, la definizione delle prestazioni non era adeguata, così come i documenti tecnici allegati al bando e le informazioni in essi contenute non lo erano altrettanto, non identificando chiaramente l’oggetto e l’entità delle prestazioni; circostanza che, oltre a contravvenire ai principi di trasparenza e par condicio, non avrebbe consentito agli OE di formulare in maniera consapevole ed attendibile la propria offerta.

Come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza 17/06/2021, causa C-23/20: “Occorre inoltre sottolineare che i principi fondamentali del diritto dell’Unione, quali la parità̀ di trattamento e la trasparenza, sono applicabili alla conclusione di un accordo quadro, come risulta dall’articolo 33, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/24. Orbene, tanto i principi di parità̀ di trattamento e di non discriminazione quanto il principio di trasparenza che ne deriva implicano che tutte le condizioni e le modalità̀ della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità̀ aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione”.

Le prestazioni oggetto dell’affidamento concernono in particolare progettazioni definitive e/o esecutive che presuppongono l’esistenza di precedenti livelli di progettazione sulla cui base svolgere i servizi in esame.

Accordi quadro: identificare gli interventi oggetto di prestazione, anche nel caso dei servizi

Ricorda l’autorità che in tema di accordi quadro, pur dando atto che il d.lgs. 50/2016 non pone specifiche limitazioni all’utilizzo dello strumento dell’accordo quadro che dunque è da ritenersi ammissibile anche per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale, risulta tuttavia specificato che “Le Amministrazioni che intendono ricorrere all’istituto dell’accordo quadro devono prioritariamente identificare gli interventi oggetto di progettazione facendo riferimento preferibilmente agli strumenti di programmazione; conformemente al DM 17 giugno 2016 devono identificare le categorie omogenee di lavori da progettare inserendo il riferimento a tutte le ID coinvolte nell’accordo quadro, con identificazione delle classi ed il relativo grado di complessità, nonché con riferimento alle specifiche prestazioni progettuali richieste”.

Ed ancora è precisato che “Nelle more dell’emanazione del Regolamento Unico di cui all’art. 216 comma 27 octies del Codice dei Contratti costituisce elemento di base per lo sviluppo dei successivi livelli progettuali il documento preliminare all'avvio della progettazione di cui all’art. 15 del DPR 207/10. Tale documento, che dovrà essere posto a base di gara, è predisposto dall’Amministrazione e contiene tutti gli approfondimenti tecnici e amministrativi necessari graduati in rapporto all’entità, alla tipologia e categoria dell’intervento da realizzare”, circostanza più volte ribadita dall’Autorità nei propri atti”.

A tale contestazione la S.A. ha controdedotto riferendo che all’atto dell’avvio della gara l’Amministrazione, dunque, non disponeva di tutti gli elementi per definire con completezza il contenuto dei successivi contratti applicativi.

Le distinzioni sugli accordi quadro nel Codice dei Contratti Pubblici

A questo proposito, spiega ANAC, il codice dei contratti, nello specifico il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs 50/2016, lettera b) e c), conformemente alla disciplina comunitaria (Direttiva 2014/24/UE art. 33 comma 4 b-c), prevede in tale circostanza che per l’affidamento dei contratti attuativi discendenti venga effettuata la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro.

Tale tipologia di accordo quadro, concluso con più operatori economici, è usualmente definito incompleto o aperto.

Ulteriore conferma arriva dalle FAQ dell’Autorità per cui esistono due tipologie di accordi quadro: 

• accordo quadro completo, nel quale sono disciplinate tutte le condizioni dei futuri contratti applicativi e dunque la competizione si esaurisce nella fase di aggiudicazione dell’accordo quadro;
• accordi quadro incompleti, nei quali  non sono definite tutte le condizioni dei futuri contratti applicativi, e dunque essi possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti che deve essere effettuato sulla base delle condizioni definite ex ante nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro”

Ne discende che la discrezionalità della stazione appaltante nel definire il dettaglio dei contenuti dell'accordo quadro è da correlarsi alla possibilità di procedere direttamente alla stipula dei singoli affidamenti qualora le clausole contenute nell'accordo quadro consentano di definire puntualmente il rapporto contrattuale oggetto del successivo contratto attuativo; viceversa, qualora sia necessario procedere alla definizione di ulteriori clausole rispetto a quelle previste nel bando di gara per l’affidamento dell’accordo quadro, la stazione appaltante dovrà, in caso di più operatori economici, avviare un'ulteriore fase comparativa tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo quadro, sempre nel rispetto delle clausole fissate nell'accordo quadro stesso.

In questo caso, l’istituto dell’accordo quadro non è stato applicato correttamente, considerato che, non essendo stati esplicitati tutti i termini che disciplinano la prestazione di servizio, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere la riapertura del confronto concorrenziale tra gli operatori economici parte degli accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. c) del d.lgs. 50/2016.

La carenza di elementi chiari ed esaustivi riguardo all’entità e all’esatta natura delle prestazioni da svolgersi, non consentendo agli operatori economici di avere piena contezza dell’onere richiesto per l’espletamento delle attività e di conseguenza della rimuneratività del contratto, si ritiene che possa aver altresì scoraggiato il mercato rilevandosi in merito una possibile restrizione della concorrenza. Ciò considerato anche l’esiguo numero dei partecipanti alla gara.

Equo compenso anche per gli omessi livelli di progettazione

Inoltre, continua ANAC, alla scarsa partecipazione può aver contribuito altresì l’anomala richiesta - oggetto anche di segnalazione da parte dell’OICE – dell’esecuzione di attività relative alla fase 1 del contratto, definite dalla S.A. di metaprogettazione.

Tale attività si sostanziava in una richiesta di prestazioni aggiuntive, rispetto a quelle definite nel bando, che non risultavano computate nella valutazione degli importi dei servizi richiesti ai sensi del Decreto Ministeriale 17 giugno 2016, ciò costituendo un vulnus al principio di adeguata remunerazione delle prestazioni.

La cosiddetta metaprogettazione, comprendeva, non solo l’acquisizione dei dati delle verifiche di vulnerabilità sismica già disponibili acquisiti tramite precedente appalto, ma anche il riordino e la disamina critica dell’intera documentazione, costituendo in concreto tale fondamentale attività una parte del progetto di fattibilità tecnica che, ai sensi del comma 6 dell’art. 23 del d.lgs 50/2016, è redatto appunto sulla base delle elaborazioni e delle analisi critiche dei rilievi eseguiti.

Tali attività, in ossequio al principio di adeguata remunerazione, vanno adeguatamente compensate secondo le tabelle dei corrispettivi di cui al Decreto ministeriale 17 giugno 2016.

Nelle Linee guida n. 1 dell’Autorità risulta infatti precisato al riguardo che, al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal Decreto Parametri (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016), ed è ribadito altresì che al fine di garantire l’adeguata remunerazione , fermo restando quanto indicato alla Parte VI, punto 1.10, al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell’importo a base di gara.

In ultimo ANAC ha richiamato il comunicato del presidente dell’Autorità dell’11 maggio 2022 che al riguardo ha specificato che, ai fini del calcolo del compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se propriamente riconducibili ai livelli di progettazione omessi. In caso contrario, verrebbe violato il principio statuito dall’art. 36 della Costituzione secondo il quale al lavoratore deve essere garantita una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità della prestazione resa.

La delibera dell'Autorità

Di conseguenza, secondo ANAC la stazione appaltante:

• non ha applicato correttamente l’istituto dell’accordo quadro considerato che, nel presente caso di partecipazione di più operatori economici per l’affidamento di più lotti, in assenza di tutti gli elementi utili per la completa definizione dei successivi contratti applicativi, non ha previsto la riapertura del confronto competitivo come indicato dall’art. 54, comma 4, lett. c) del d.lgs 50/16;
• non ha rispettato il principio di adeguata remunerazione considerato che è stato richiesto al potenziale affidatario di fornire una prestazione ulteriore, definita di “metaprogettazione”, rispetto a quelle poste a base di gara, non valutata ai fini della determinazione dell’importo.