Appalti pubblici, la proroga tecnica è illegittima se non è prevista nel bando di gara

La proroga tecnica di un contratto è illegittima se essa non era già stata prevista nel bando di gara. Lo ricorda, richiamando il Codice dei Contratti Pubblici, il TAR Lombardia con la sentenza n. 2552/2022, con la quale ha accolto il ricorso di un operatore al quale era stata notificata una proroga tecnica di 180 giorni relativa al contratto intercorrente con la stazione appaltante.

Proroga tecnica illegittima: la sentenza del TAR

Secondo il ricorrente la proroga non avrebbe rispettato quanto previsto dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016, cioè le condizioni previste nella legge di gara: il contratto sottoscritto tra le parti non prevedeva infatti un cumulo tra rinnovo annuale e proroga tecnica semestrale, ma eventualmente un uso alternativo delle due possibilità.

Nel valutare il caso, il TAR ha spiegato che l’art. 106 c. 11 del d.lgs. 50/2016 prevede che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

L’opzione per la proroga va prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara. In merito, anche ANAC ha puntualizzato che “l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto”.

In questo caso, il disciplinare ha stabilito che il servizio avesse la durata di un anno, con ozione di rinnovo per un altro anno. Inoltre era facoltà della SA protrarre la durata del contratto, alle medesime condizioni, per un periodo di 180 giorni dalla naturale scadenza contrattuale, nelle more del nuovo affidamento, ma come alternativa al rinnovo di un anno.

Risulta quindi che il contratto ha specificato che il rinnovo e la proroga, fossero alternative, rendendo illegittima la proroga successiva al rinnovo.

I caratteri della proroga tecnica

Per altro la proroga è stata disposta prima dell’avvio della nuova gara. In base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, perché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

• la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
• la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga.

In questo caso la proroga è stata disposta un mese prima dell’indizione della nuova procedura di affidamento, quindi in maniera illegittima. Il ricorso è stato quindi accolto, annullando la proroga del contratto.