Appalti pubblici e requisiti operatore: vanno mantenuti per tutta la durata dell'affidamento

Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, oltre che, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, in coerenza con il principio di continuità dei requisiti. Non solo: in caso di provvedimento di esclusione plurimotivato, basta solo che sia infondata una delle censure con cui si contesta la decisione della SA perché esso sia legittimo.

Requisiti operatore e cause da esclusione: la sentenza del TAR

Si tratta di granitici principi di giurisprudenza amministrativa su cui è tornato a parlare il TAR Sicilia nell’interessante sentenza del 22 gennaio 2024, n. 272, respingendo il ricorso di un concorrente escluso da una procedura di gara per la concessione demaniale marittima per la gestione di un porto turistico. L'aggiudicazione si è rivelata piuttosto complessa, comportando diverse esclusioni, scorrimenti di graduatoria e anche una pronuncia del CGARS, che ha invitato la stazione appaltante, prima di procedere con l'affidamento nei confronti della ricorrente a una nuova verifica sui requisiti dell'operatore.

Un controllo che non è andato a buon fine e che ha portato all’esclusione del concorrente. Da qui il ricorso, specificando che il Comune avrebbe dovuto solo limitarsi a comunicare lo scorrimento della graduatoria e che i “controlli necessari per aggiudicare la gara” fossero solo quelli relativi alla verifica dell’attuale capacità dell’aggiudicataria a essere destinataria della concessione demaniale, e non quelli già esitati in sede di gara.

Verifica requisiti operatore: i controlli dopo l'aggiudicazione

Di diverso avviso il TAR, che ha specificato come i controlli eseguiti dall’Amministrazione aggiudicatrice siano stati espletati in maniera corretta: l’esecuzione dei “controlli necessari per aggiudicare la gara” non può tradursi infatti nella mera “verifica dell’attuale capacità dell’aggiudicataria ad essere destinataria della concessione demaniale”, ma deve sostanziarsi nell’accertamento della legittima posizione della vincitrice della gara rispetto alle cause di esclusione previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), il cui comma 6, non a caso, espressamente prevede che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.

Non può ritenersi, pertanto, che all’Amministrazione sia inibito - in una fase diversa e successiva rispetto a quella ove ne sia stata deliberata l’ammissione alla procedura - di effettuare un controllo dei requisiti generali e speciali richiesti all’operatore economico, semplicemente perché questi sono stati già vagliati ai fini del suo preliminare accesso alla gara.

Diversamente, si legittimerebbero omissioni, in sede di controllo, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali verrebbero a porsi in aperto contrasto con il necessario perseguimento dell’interesse pubblico cui deve mirare una qualsivoglia procedura competitiva, da salvaguardare anche durante tutto il periodo di esecuzione del contratto e che risulterebbe evidentemente compromesso ove la gestione di un bene demaniale, come in questo caso sia data in concessione ad un soggetto che non abbia o perda i requisiti per prendere parte alla gara.

I requisiti vanno posseduti in ogni fase della procedura e dell'affidamento

Si tratta di principi adeguatamente cristallizzati nelle fonti normative settoriali di riferimento e costantemente ribaditi dalla giurisprudenza, la quale evidenzia che, nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti:

• alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione;
• senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto;
• per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.

A tale impostazione, graniticamente ribadita dalla giurisprudenza amministrativa, si conforma anche l’Autorità di settore in sede consultiva. Con parere n. 69 dell’11.01.2023, richiamato nella determina impugnata, ANAC ha infatti ritenuto, in attuazione dei principi espressi dal Consiglio di Stato, che “In virtù del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali, tali requisiti – incluso quello previsto dall’art. 80 comma quinto lett. c) – devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità

In definitiva, deve quindi affermarsi che, durante il sub-procedimento o la fase di ammissione dei concorrenti alla gara, l’Amministrazione aggiudicatrice compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione, sia sotto il profilo soggettivo, che sotto il profilo oggettivo. L'esito di tale accertamento, ove dovesse concludersi positivamente con l’ammissione alla gara, costituisce atto provvisorio e quindi instabile, che può sempre essere modificato dall’Amministrazione nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo, tenuto conto della necessità, che in seguito può nascere, di parcellizzare taluni verifiche dei requisiti ai fini dell’aggiudicazione a favore di uno specifico operatore, o, anche, ai fini del suo subentro nella posizione del precedente aggiudicatario, così come durante l’esecuzione del contratto.

L'ammissione, pertanto, tutela l'interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione (c.d. interesse procedimentale), ma non attribuisce al concorrente un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara. Sotto il profilo della sua natura giuridica, l'ammissione è dunque un atto amministrativo interinale della procedura ad evidenza pubblica, in quanto interviene nel corso e prima della conclusione della gara e ha natura preparatoria, costituendo il presupposto indispensabile per giungere all'aggiudicazione ma acquisendo, allo stesso tempo, efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento.

Cause da esclusione: il provvedimento plurimotivato è legittimo anche se ne vale solo una

Infine, nel compiere le verifiche che discendono dall’art. 80, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione comunale ha invero valutato fatti che “sono avvenuti in una data posteriore o, comunque, sono stati conosciuti successivamente.

In riferimento al provvedimento di esclusione, si tratta di un provvedimento plurimotivato e, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, l’infondatezza delle censure anche contro soltanto una delle ragioni giustificatrici individuate dall’Amministrazione determina la conservazione dell’atto, nonché la perdita di interesse della ricorrente all’esame delle doglianze riferite agli altri aspetti dell’atto avversato, in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza ,questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un'autonoma ragione giustificatrice confermata.

In questo caso, l’individuazione di un unico centro decisionale (art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016”, e la presentazione nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016) sono sufficienti a confermare l’esclusione e la legittimità del provvedimento.

L’accertamento svolto e la valutazione che ne consegue, da cui sono scaturite le due cause di esclusione, danno conto della qualificabilità della fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti come di “pericolo presunto”.

Nell'accogliere definitivamente il ricorso, il TAR ha quindi specificato che non è irragionevole l’esito cui è giunta la SA, con la sussistenza in concreto di un collegamento tra alcune imprese partecipanti alla gara tale da determinare una “situazione di controllo o la relazione” che comporta che “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, taciuta al momento della presentazione della documentazione finalizzata alla partecipazione alla procedura, con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti e conseguente distorsione delle regole di gara, da cui discende la corretta applicazione delle cause di esclusione.