Appalti pubblici e revisione dei prezzi: nuova sentenza del TAR

In materia di revisione prezzi, se l'istanza di un operatore economico viene presentata nei termini opportuni, la SA è tenuta a rispondere. Diversamente l’OE può presentare ricorso al giudice amministrativo, a cui spetta la competenza in materia.

Appalti pubblici e revisione prezzi: la legittimità delle istanze degli operatori

Lo ricorda il TAR Campania, nell’interessante sentenza n. 8016/2022, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un operatore economico contro il silenzio di una stazione appaltante formatosi in relazione alla mancata conclusione del procedimento su un’istanza presentata a fine novembre 2021, ai sensi del  D.L. n. 73/2021, per ottenere le modifiche delle condizioni economiche per i maggiori costi sostenuti nel corso dei lavori che gli erano stati affidati.

L’istanza è stata presentata ai sensi dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con legge n. 106/2021, nei termini previsti dalla legge. Dato che l’Amminsitrazione non ha risposto, l’impresa ha fatto ricorso al TAR per ottenere il completamento dell’istruttoria.

Revisione dei prezzi: il quadro normativo del 2021

Sulla questione il TAR ha preliminarmente ricordato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

In particolare, il tribunale amministrativo ha specificato che con la legge di conversione 23 luglio 2021, n. 106 è stato inserito nel D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. "Decreto Sostegni bis": “Misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”) l’art. 1-septies (“Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), che dispone:

• al comma 1 che “Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell'anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”;
• ai commi 3 e 4 che “La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell'offerta, eccedenti l'8 per cento se riferite esclusivamente all'anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni”; “Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione appaltante l'istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d'ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi”.

Tra gli altri provvedimenti da tenere come riferimento:

• il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” (emendato, per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale, con D.M. 7/12/2021);
• la circolare ministeriale del 25 novembre 2021 (“Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell'articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021”).

Il decreto ministeriale è stato annullato dal TAR Lazio, sez. III, con sentenza n. 7215/2022, statuendo che il Ministero è tenuto “all’espletamento –con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

La domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza è stata respinta dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n. 4936/2022: “ritenuto, peraltro, che il periculum in mora prospettato dal Ministero appellante – il danno procurato alle imprese dalla tardiva rilevazione della variazione dei prezzi dei materiali della quale le stazioni appaltanti dovranno tener conto in fase di esecuzione dei contratti – è superato dall’interpretazione dell’effetto conformativo della sentenza impugnata nel senso che la riedizione del potere derivante dalla caducazione del provvedimento non esclude la transitoria applicazione delle variazioni dei prezzi già accertare”.

Le ulteriori norme sulla revisione dei prezzi: Decreto Sostegni-ter e Decreto Aiuti

Nel frattempo, sulla questione “compensazione prezzi” sono intervenute ulteriori disposizioni legislative:

• l’art. 29 del c.d. "Decreto Sostegni ter" (D.L. n. 4/2022, convertito con legge n. 25/2022) ha introdotto “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, riproponendo per i contratti relativi a lavori l’obbligo della stazione appaltante di valutare le variazioni dei prezzi dei singoli materiali da costruzione, ove superiori al 5% del prezzo rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, secondo la metodologia rilevata dall’Istat e sulla base delle determinazioni del Ministero (art. 29 cit., comma 1, lett. b), e comma 2).
  La norma trova applicazione “in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l'invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto (primo comma).
• il c.d. "Decreto Aiuti" n. 50/2022, convertito con legge n. 91/2022,  che all’art. 26 ha previsto ulteriori disposizioni (“in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021”), stabilendo che lo stato di avanzamento dei lavori è adottato, “anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 [prezzari regionali] ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3” [incremento fino al 20% dei prezzari regionali aggiornati al 31 dicembre 2021]” (co. 1).

Dette previsioni afferiscono “alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022” (co. 1, cit.).

Come spiega il TAR, le disposizioni sopra riportate hanno introdotto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo d’appalto, nel contesto emergenziale che ha dettato l’intervento legislativo, la quale non si discosta nella sua natura (se non per l’eccezionalità delle previsioni) dall’istituto generale della revisione prezzi.

Contenziosi su revisione prezzi: la competenza del giudice amministrativo

Inoltre il Giudice ha ricordato che è consolidato l’indirizzo per cui, in tema di revisione prezzi del contratto d’appalto, spetta al giudice amministrativo la cognizione della domanda allorché viene in rilievo l’esistenza di un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, mentre il giudice ordinario conosce della pretesa che si concreta in una richiesta di adempimento, sulla base di una clausola contrattuale che delinei esattamente l’obbligazione della parte pubblica.

La giurisdizione esclusiva che la pretesa dell’interessato all’espletamento dell’istruttoria finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi esige la formulazione di un’istanza all’Amministrazione e, in caso di inerzia, la proposizione dell’azione avverso il silenzio. Sul punto si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5920/2022: “In caso di inerzia da parte della Stazione Appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione ed ottenere, se del caso, una pronuncia che imponga all'Amministrazione di provvedere sulla domanda di revisione dei prezzi”).

La sentenza del TAR

Nel caso in esame, la domanda di revisione dei prezzi è stata presentata entro il termine di decadenza stabilito dall’art. 1-septies, co. 4, del cit. D.L. n. 73/2021 (“quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1”, avvenuta nella G.U.R.I. del 23 novembre 2021).

Di conseguenza il ricorso presentato dall’impresa non solo è proponibile, ma è anche fondato. La SA dovrà quindi svolgere la propria attività tenendo conto di quanto previsto dall’art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, convertito con legge 23 luglio 2021, n. 106, sulla scorta del quale è stato adottato il decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili dell’11 novembre 2021.

Spiega il giudice che è esclusa l’applicabilità dei successivi decreti legge n. 4/2022 e n. 50/2022, i quali – come innanzi ricordato – afferiscono agli appalti di lavori i cui bandi sono stati approvati o gli avvisi inviati successivamente alla data di entrata in vigore del DM, ovvero aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021.

La pretesa della ricorrente si fonda invece sulla compensazione dei prezzi dei materiali contabilizzati o annotati nel libretto misure dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021, in base al D.M. dell’11/11/2021 per lavori che la ricorrente afferma terminati regolarmente il 23/11/2021.

Peraltro, ha sottolineato il TAR, non osta all’espletamento dell’istruttoria la circostanza che il DM sia stato annullato dal TAR Lazio, atteso che in sede cautelare il Consiglio di Stato ha precisato che le sue disposizioni continuano a trovare applicazione in via transitoria.