Appalti di servizi e indicazione separata costi della manodopera: interviene il TAR

In una gara d’appalto di servizi, nel caso in cui il disciplinare di gara non lo preveda espressamente, è legittima la mancata esclusione dell’operatore che non ha indicato nell’offerta economica separatamente i costi della manodopera?

Appalti di servizi e costi della manodopera: la sentenza del TAR Calabria

La domanda ha già ricevuto parecchie risposte della giustizia amministrativa relativamente alle gare bandite ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), a cui si unisce il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria che, con la sentenza n. 665 del 22 aprile 2024, ci consente di confermare alcuni punti chiave riguardo l’omessa indicazione separata dei costi della manodopera.

Preliminarmente si ricorda il contenuto dell’art. 108 (Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture), comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 a mente del quale:

Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

Il caso oggetto di ricorso

Nel caso di specie, una stazione appaltante aggiudica una procedura ad evidenza pubblica per la gestione dell’asilo nido comunale al concorrente che, però, nel formulare la propria offerta, si era limitato ad indicare l’importo totale che richiedeva per l’esecuzione del servizio e la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro, ma non aveva indicato i costi della manodopera.

Da qui il ricorso della seconda classificata secondo cui l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto l’art. 108, comma 9, D.Lgs. n. 36 del 2023 impone di indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Sul punto la ricorrente evidenzia che l'obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera sussiste anche se lo stesso non risulta specificato nella documentazione della gara di appalto, e che tale indicazione rappresenta una componente essenziale dell'offerta economica, normalmente sottratta al soccorso istruttorio (tesi tra l’altro confermata da una recente sentenza del TAR Sicilia).

La difesa

Secondo la controinteressata, risultata aggiudicataria del servizio, l’art. 6, ultimo comma, del disciplinare di gara imponeva esclusivamente di distinguere, a pena di esclusione, l’importo del servizio dall’importo dei costi per la sicurezza aziendale e che l’art. 128 (Servizi alla persona) del D.Lgs. n. 36 del 2023 non menziona fra le norme in esso richiamate il precedente art. 108, il cui comma 9 impone l’indicazione specifica dei costi della manodopera.

Secondo la controinteressata, dunque, in ogni caso non sussisteva l’obbligo di indicare i costi della manodopera nell’offerta economica da essa presentata trattandosi di gara indetta per l’affidamento di servizi di natura intellettuale, per i quali il predetto comma 9, ultimo periodo, esclude la necessità di una tale indicazione.

Le conclusioni del TAR

Il TAR ha ricordato i contenuti dell’art. 108, comma 9, del Codice dei contratti vigente che prevede espressamente che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare, sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo, i costi della manodopera (oltre che gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non oggetto di contestazione nel presente giudizio).

Tale previsione risulta assistita da una espressa sanzione espulsiva per l’ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto e riveste all’evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale. Ciò comporta che l’omessa specifica indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica determina l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’offerente dalla gara, trattandosi di una ipotesi di esclusione espressamente prefigurata e quindi coerente con il principio di tassatività delle cause di esclusione degli operatori economici.

La disposizione riveste un ambito di applicazione generale, attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio, e trova cittadinanza anche nelle procedure di affidamento di servizi sociali, come peraltro confermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della precedente disciplina recata dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di specie, risulta documentalmente dimostrato, e pacifico fra le parti, che l’aggiudicataria non ha effettuato una tale specifica indicazione nella propria offerta economica. Una tale omissione imponeva alla stazione appaltante di disporne l’esclusione, in conformità con la previsione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023.

Sia la controinteressata che la stazione appaltante hanno sostenuto con varie argomentazioni la non applicabilità per l’appalto di specie della predetta disposizione e del conseguente obbligo di indicazione specifica. Tesi, secondo il TAR, non condivisibile.

Secondo il TAR, infatti, non risulta fondata la tesi secondo cui l’obbligo di indicazione specifica dei costi della manodopera non risulterebbe possibile in considerazione del fatto che il disciplinare di gara aveva previsto unicamente l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza aziendale, mentre il capitolato speciale di appalto consentiva la quantificazione degli importi per il personale impiegato solo in un momento successivo all’avvenuta prestazione del servizio.

Via libera alla eterointegrazione

La disposizione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’art. 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie. Pertanto, la mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione specifica dei costi per la manodopera nell’offerta economica non impedisce l’applicazione della disposizione che lo impone, in quanto la lacuna nella disciplina di gara viene colmata mediante il richiamato principio dell’eterointegrazione, come da consolidato insegnamento giurisprudenziale.

Risulta, inoltre, irrilevante la circostanza che il disciplinare di gara non abbia previsto di indicare separatamente i costi della manodopera, in quanto come osservato dalla giurisprudenza tale obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis.

Non può trovare adesione l’eccezione della controinteressata circa la non applicabilità dell’art. 108 citato per effetto del suo mancato richiamo nel successivo art. 128 relativo all’affidamento dei servizi sociali, in quanto l’obbligo di indicare separatamente nelle offerte economiche i costi della manodopera trova applicazione come già evidenziato anche nelle procedure di affidamento di servizi sociali.

La natura intellettuale del servizio

Parimenti va disattesa l’eccezione con cui le parti resistenti pretendono di ricondurre la gestione di un asilo entro il perimetro dei servizi di natura intellettuale, per i quali l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente esclude l’obbligo di indicazione separata dei costi de quibus.

Come chiarito in giurisprudenza, per affermare la natura intellettuale di una prestazione occorre che la stessa presenti un carattere prevalentemente professionale e quindi personale della relativa attività, tenuto conto che ciò che distingue la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione, occorrendo al contrario che risulti configurabile la necessità di un patrimonio di cognizioni professionali specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate.

Per ritenere integrata la natura intellettuale di un servizio risulta perciò necessario, sempre secondo la giurisprudenza, che sia rinvenibile in esso lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni che risultino prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse, mentre l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate e diverse caso per caso esula dal perimetro dei servizi di natura intellettuale.

Sulla base di queste considerazioni emerge la fondatezza della censura di violazione dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 sollevata con il ricorso. L’aggiudicataria andava quindi esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera.

Non rileva che la lex specialis non contenesse la relativa prescrizione, e ciò sia per il già indicato effetto eterointegrativo della disposizione di natura imperativa che impone detto onere dichiarativo, e sia perché l’omessa indicazione nella disciplina di gara risulta priva di effetto affidante per l’operatore economico, come affermato dalla giurisprudenza.

Infine, come già anticipato, non coglie nel segno quanto affermato dalla controinteressata in ordine al fatto che la stazione appaltante, qualora avesse ravvisato l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera, avrebbe dovuto invitare l’operatore economico a regolarizzare la propria offerta mediante soccorso istruttorio. Infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, l’omessa separata indicazione dei predetti costi non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio.