Appalto di lavori: un'Amministrazione può pagare con beni immobili?

Un’Amministrazione Comunale non può affidare un appalto di lavori pagando l’appaltatore in parte in denaro e in parte in beni immobili, trasferendogli ad esmepio la proprietà di un immobile comunale. Questo perché ai sensi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, una simile operazione è ammissibile solo all’interno del partenariato pubblico-privato.

Appalto di lavori: no al pagamento di corrispettivi con beni immobili

A chiarirlo è ANAC con il parere della funzione consultiva del 5 giugno 2024, n. 27, richiesto da un ente intenzionato a realizzare un parcheggio multipiano tramite affidamento di un appalto dei lavori, con parziale corrispettivo in denaro e il restante mediante trasferimento della proprietà di una parte dello stesso immobile, per consentire all’appaltatore la realizzazione di autorimesse da alienare a terzi.

L'Autorità ha specificato che la possibilità di sostituire in tutto o in parte il corrispettivo del contratto d’appalto con il trasferimento in favore dell’appaltatore della proprietà di immobili pubblici, era espressamente prevista, in via generale, nell’assetto normativo di settore recato dal d.lgs. 163/2006.

Analogamente, nell’ambito della disciplina delle concessioni di lavori pubblici, l’art. 143, comma 5, dello stesso d.lgs. 163/2006 prevedeva la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di prevedere, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento, di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione ovvero valorizzazione fosse necessaria all’equilibrio economico-finanziario della concessione.

Pagamento corrispettivo appalti: le previsioni del d.Lgs. n. 50/2016

Successivamente, tuttavia, con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, la possibilità di sostituire in tutto o in parte il corrispettivo dell’affidatario di un contratto pubblico, con beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, è stata prevista esclusivamente nell’ambito della disciplina dedicata ai contratti di partenariato pubblico-privato e non più, in via generale, anche per il contratto d’appalto.

L’art. 191 (Cessione di immobili in cambio di opere), del predetto Codice, dedicato a tale schema negoziale, infatti, è stato collocato nella Parte IV (Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento), Titolo I del Codice, dedicato appunto al partenariato pubblico privato.

La norma ha riprodotto, con alcune modifiche, l’art. 53, commi 6 e seguenti del previgente d.lgs. 163/2006, stabilendo che «Il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale, il trasferimento all'affidatario o, qualora l'affidatario vi abbia interesse, a soggetto terzo da questo indicato, purché in possesso dei prescritti requisiti di cui all'articolo 80, della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma triennale per i lavori o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture e che non assolvono più, secondo motivata valutazione della amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, funzioni di pubblico interesse».

Il comma 3 dell’art. 191 ha aggiunto, inoltre, che il bando di gara può prevedere che il trasferimento della proprietà dell’immobile e la conseguente immissione in possesso dello stesso possano avvenire prima dell’ultimazione dei lavori, purché l’operatore economico presenti a tal fine, idonea garanzia fideiussoria.

Dunque, rispetto alla disciplina dettata dal d.lgs. 163/2006, ai sensi della quale il trasferimento della proprietà poteva avvenire solo dopo il collaudo, secondo le disposizioni dell’art. 191 del d.lgs. 50/2016 tale trasferimento può avvenire anche in un momento anteriore a quello dell'ultimazione dei lavori, previa presentazione di idonea garanzia fideiussoria; è inoltre prevista la possibilità di traferire tale proprietà a favore di terzo indicato dall’affidatario, in possesso dei requisiti previsti dall’art. 80 del medesimo Codice.

Le novità nel nuovo Codice Appalti 

Con previsione analoga a quella dell’art. 191 del d.lgs. 50/2016, pur con alcune novità, il d.lgs. n. 36/2023 disciplina lo schema negoziale in esame all’art. 202 (Cessione di immobili in cambio di opere), collocandolo nell’ambito della disciplina dettata per il Partenariato pubblico-privato, nel Libro IV, Parte V.

La nuova disposizione stabilisce quindi che il bando di gara, redatto anche tenendo conto dei bandi-tipo e dei contratti-tipo predisposti dall’ANAC, può prevedere:

• a) a titolo di corrispettivo, totale o parziale e sulla base del loro valore di mercato, il trasferimento all’operatore economico o, quando questi vi abbia interesse, a terzi da lui indicati, in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, della proprietà di beni immobili dell’ente concedente, già indicati nel programma triennale per i lavori o nell’avviso di pre-informazione per i servizi e le forniture, non più destinati al perseguimento di scopi di interesse generale;
•  b) il trasferimento della proprietà in un momento anteriore a quello della fine dei lavori, previa garanzia fideiussoria pari al valore dell'immobile, da prestarsi nei modi previsti dal codice per la partecipazione alle procedure di affidamento; la fideiussione è progressivamente svincolata con le modalità previste con riferimento alla cauzione definitiva.

La disciplina di dettaglio della singola operazione, è ora demandata alla discrezionalità amministrativa dell’ente concedente, da esercitarsi anche sulla base delle previsioni dei bandi-tipo e dei contratti-tipo predisposti dall’ANAC.

Il trasferimento è permesso solo in caso di Partenariato Pubblico-Privato

Ciò che occorre sottolineare, secondo ANAC è che a differenza del d.lgs. 163/2006, che prevedeva il ricorso all’istituto in esame, in via generale, per gli appalti e per le concessioni, nei termini sopra illustrati, nel d.lgs. 36/2023 – in continuità con l’impostazione del d.lgs. 50/2016- la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di trasferire la proprietà di beni immobili per il pagamento totale o parziale dell’affidatario, non è più prevista per il contratto d’appalto, ma è contemplata nell’art. 202 solo nell’ambito del partenariato pubblico-privato.

Questo si evince chiaramente dalla collocazione della norma citata nel Libro IV (“Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”), Parte V, dedicata alle “altre disposizioni in materia di partenariato pubblico-privato”, nonché dal riferimento, contenuto nella norma, all’”ente concedente”.

Le conclusioni di ANAC

Sembra, quindi, che il legislatore, con la previsione dell’art. 202 del d.lgs. 36/2023 (in continuità con il previgente Codice) abbia voluto limitare il ricorso allo schema negoziale in esame, esclusivamente nell’ambito dei contratti di PPP e non prevederlo più (come nel d.lgs. 163/2006) anche nell’ambito dei contratti d’appalto.

Pertanto, la sostituzione del corrispettivo dell’affidatario in tutto o in parte mediante trasferimento della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, deve ritenersi limitata ai contratti di partenariato pubblico privato, con esclusione del contratto d’appalto.