Appalto di lavori o appalto di servizi? Chiarimenti da ANAC sui criteri di definizione

A volte la linea di confine tra l’affidamento di lavori e di servizi è piuttosto sottile, come dimostra quanto accaduto nel caso di un appalto inerente proprio il rifacimento della segnaletica orizzontale di un aeroporto, che ha portato l'Ufficio di Vigilanza sui Contratti Pubblici ANAC, con la nota n. 1354/2023, a richiamare la stazione appaltante per rivedere l’intera procedura di gara.

Appalti misti: i chiarimenti ANAC sulla definizione del contratto

Nel valutare il caso, ANAC ha richiamato la disciplina dei contratti misti di appalto, di cui all'art. 28 del d. Lgs. n. 50/2016, secondo cui i contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l'oggetto principale del contratto in questione, e l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

Appalti di lavori e appalti di servizi: le definizioni nel Codice dei Contratti

L'Autorità ha quindi richiamato l'art. 3, comma 1, lett. Il), del d. Lgs. n. 50/2016, che definisce appalti pubblici di lavori i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:

• l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato 1;
• l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera;
• la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita un 'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera".

Gli appalti pubblici di servizi vengono invece definiti in modo residuale nella successiva lettera ss) dello stesso articolo di cui all'art. 3 del Codice, ovvero "i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)".

Ne discende che dall'elenco delle attività indicate dall'allegato 1, richiamato dalle disposizioni di cui alle lettere Il) e ss) dell'art. 3, comma 1, del d. Lgs. n. 50/2016, è possibile comprendere quali attività siano considerate appartenenti alla categoria dei lavori e, per esclusione, quali attività siano considerate appartenenti alla categoria dei servizi.

Secondo questa impostazione, l’oggetto principale dell’affidamento in questione rientra nella classe di lavori.

I criteri di continuità e periodicità

Spiega ANAC che un’ulteriore differenza tra le due commesse lavori/servizi è la periodicità della prestazione eseguita nel corso del tempo:

• per i servizi, la continuità e periodicità nel tempo della prestazione concorrono, solitamente, alla determinazione di un corrispettivo espresso in termini di canone periodico, basato su una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della mano d'opera necessaria per l'espletamento della prestazione;
• per i lavori, consistenti nell'esecuzione puntuale di determinate opere, è previsto, invece, un computo metrico - estimativo delle lavorazioni da eseguire.

In concreto, se l'obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell'immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all'esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza l'edificio e/o gli impianti in esso presenti, l'attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l'obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la sostituzione/riparazione di un dato impianto, l'oggetto sarà l'esecuzione dei lavori.

Il concetto di manutenzione nell’ambito dei lavori pubblici

Per altro, la distinzione, nell'ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l'Autorità stessa la giurisprudenza, ad osservare come il concetto di "manutenzione" rientri nell'ambito dei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. “Quid novi”) che prevede l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.

Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi.

Tornando al caso in esame, l’attività di manutenzione ordinaria di riqualifica della segnaletica aeroportuale va ricompresa nella categoria lavori e non servizi, rientrando nella classe 45.34 dell'elenco dei lavori di cui all'allegato 1 del d. Lgs. n. 50/2016 (installazione di sistemi d'illuminazione e segnaletica per strade, ferrovie, aeroporti e porti), con conseguente necessaria applicabilità della relativa disciplina in sede di predisposizione della documentazione di gara e, nello specifico, di determinazione dei requisiti di partecipazione.

Nell'ambito dell'attività di manutenzione della segnaletica interviene, infatti, sempre una modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi), grazie all'utilizzazione di materiali nuovi, come per esempio le vernici per la realizzazione della segnaletica.

La distinzione tra “servizi identici” e “servizi analoghi”

Nella procedura è stata ravvisata una criticità anche sulla definizione di servizi “identici” e servizi “analoghi”.

Ricorda ANAC che, secondo un pacifico insegnamento giurisprudenziale, le stazioni appaltanti possono richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi e addirittura identici a quello oggetto dell'appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara, in ragione della discrezionalità che compete all'Amministrazione circa la migliore determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente.

In questo caso, si è ristretto il requisito di capacità economica e finanziaria alla dimostrazione di "attività analoghe a quelle oggetto dell’affidamento", specificando che fossero solo in ambito aeroportuale, e quindi come se si trattasse di servizi “identici”, escludendo gli OE che avrebbero avuto interesse a partecipare alla procedura di affidamento in esame e che hanno effettuato, nell'ultimo triennio, servizi/lavori (es. manutenzione della segnaletica stradale) nel medesimo settore imprenditoriale al quale afferisce l'appalto in esame (settore inerente la prestazione di servizi e lavori di segnaletica orizzontale).

Sul punto ANAC ha ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui quando il bando di gara richiede quale requisito il pregresso svolgimento di "servizi analoghi", tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di "servizi identici", dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l'appalto.