Asmel e assunzioni Enti Locali: lo stop di ANAC

L’affidamento ad Asmel (Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali) di compiti gestionali delle selezioni del personale degli enti locali, è un’attività al di fuori del Codice dei Contratti e che viola le norme in materia di contrattualistica pubblica, oltre che i principi comunitari di concorrenza, trasparenza e par condicio.

Selezioni ASMEL: per ANAC è affidamento senza procedura di gara

La conferma arriva con la Delibera ANAC del 20 giugno 2023, con la quale l'Autorità ha specificato che l'Accordo per la gestione associata della formazione di elenchi di idonei per le assunzioni di personale di cui all’art. 3 bis del D.L. n. 80/2021, sottoscritto tra alcuni comuni e ASMEL, si configura come un appalto di servizi a titolo oneroso da parte dei Comuni aderenti, a favore dell’associazione e si presta a potenziali ed indeterminate future violazioni del Codice degli appalti, nonché dei principi comunitari.

Nel valutare la questione, ANAC ha ricordato che nell’ambito della contrattualistica pubblica il d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) definisce:

• all’art. 3 comma 1 lett. ii) gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”;
• alla lettera ss) dell’art. 3 gli appalti pubblici di servizi in modo residuale rispetto agli appalti di lavori quali “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)”.

In questo caso, secondo quanto affermato da ANAC, tramite l’Accordo suddetto gli enti hanno affidato all’Associazione Asmel un contratto a titolo oneroso, in quanto, per le attività svolte, Asmel riceve delle somme di denaro, che appaiono essere essenzialmente a titolo di corrispettivo.

Infatti Asmel riceve:

• una «tassa» di concorso pari ad Euro 10,33 a carico dei candidati, che anziché essere corrisposta agli enti sottoscrittori dell’Accordo, è corrisposta direttamente ad Asmel;
• dagli enti, per ciascuna unità assunta, una somma pari al 100% dell’importo lordo della busta paga mensile del dipendente in caso di assunzione a tempo indeterminato, oppure pari al 75% dell’importo lordo della busta paga mensile del dipendente in caso di assunzione a tempo determinato.

Quindi si tratta di un appalto di servizi, consistente nella gestione delle selezioni e dei concorsi pubblici, rientranti a pieno titolo nell’ambito di applicazione del d.lgs. 50/2016.

Per ANAC, Asmel si è posta, nei fatti, come operatore economico ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett. p del d.lgs. 50/2016 ossia «una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

Affidamento sopra soglia senza nessuna procedura di evidenza pubblica

Sebbene possegga tutti gli elementi atti a qualificarlo come appalto di servizi, l’affidamento non è stato preceduto da alcuna procedura ad evidenza pubblica o gara informale, ma è avvenuto in forma diretta, in totale disapplicazione del d.lgs. 50/2016, con conseguente violazione delle norme in materia di contrattualistica pubblica e dei principi di pubblicità, concorrenza e par condicio di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, in quanto il mercato della selezione e valutazione del personale in ambito pubblico è caratterizzato da più operatori economici che vi operano in concorrenza.

Come è stato evidenziato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’obbligo dell’evidenza pubblica viene in rilievo ogni qualvolta la pubblica amministrazione conferisca ad un soggetto un’opportunità di guadagno e quindi la possibilità di una iniziativa economica che possa determinare un vantaggio competitivo. Quando cioè si è in presenza di fattispecie idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.

Considerato che alle procedure di selezione hanno partecipato n. 60.559 candidati, che hanno versato ad Asmel la tassa di concorso, per un ammontare complessivo di oltre 600mila euro, più la somma da versare da parte di ciascun ente per ciascuna unità di personale assunta, ai sensi dalla procedura per la formazione degli elenchi di idonei oggetto di istruttoria Asmel ha tratto, e trarrà ancora, un’opportunità di guadagno con indebiti vantaggi concorrenziali rispetto agli operatori economici che operano nel mercato della gestione dei concorsi pubblici.

Solo considerando gli importi incassati da Asmel con la tassa di concorso, l’affidamento risulta al disopra delle soglie di rilevanza comunitaria in quanto non si tratterebbe di singoli affidamenti da parte degli enti che ancora non hanno costituito un Ufficio comune, il cui valore sarebbe pari a € 1.368,89 (€ 625.574,47 diviso per i 457 enti sottoscrittori) e dunque inferiore alle soglie per l’affidamento diretto di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si ritiene invece che, stante la sottoscrizione e l’adesione all’Accordo da più parti, l’affidamento debba essere considerato unitariamente, senza che si possa imputare a questo o a quell’ente il valore di una parte della prestazione. Ciò risulta in primis dall’Accordo che fa espresso riferimento alla “gestione associata”, ma anche dagli atti pubblicati nella Gazzetta Ufficiale nei quali si parla i «gestione aggregata di elenchi di idonei». 

Violazione della normativa sui contratti pubblici senza limiti temporali

Inoltre, spiega ANAC, in base all’Allegato all’Accordo, su richiesta delle amministrazioni possono essere attivate anche selezioni per elenchi relativi ad altri profili professionali e, dunque, l’affidamento diretto ad Asmel potrebbe, a richiesta, in prospettiva, essere esteso alle selezioni di ulteriori figure professionali. Il meccanismo si presta, inoltre, a reiterazioni, stante la durata illimitata dell’Accordo, costituendo un’ulteriore opportunità di guadagno per l’Associazione Asmel e si prestano ad ulteriori violazioni delle disposizioni del d.lgs. 50/2016, nonché dei principi di concorrenza, pubblicità e par condicio.

La delibera ANAC

Sulla base di queste considerazioni, ANAC ha quindi deliberato che:

• l’accordo per la gestione associata della formazione di elenchi di idonei per le assunzioni di personale di cui all’art. 3 bis del decreto legge 80/2021 si configura quale affidamento di un appalto di servizi in favore dell’Associazione Asmel, da parte degli enti aderenti e sottoscrittori dell’Accordo;
• l’affidamento dell’appalto, di valore al disopra delle soglie di rilevanza comunitaria, è avvenuto in forma diretta, in totale disapplicazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente violazione delle norme in materia di contrattualistica pubblica e dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza e par condicio recepiti dall’art. 30 dello stesso d.lgs. 50/2016;
• il meccanismo configurato dall’Accordo del 26 gennaio 2022 si presta a potenziali ed indeterminate future ulteriori violazioni delle disposizioni del d.lgs. 50/2016, nonché dei principi di derivazione comunitaria di pubblicità, par condicio e tutela della concorrenza.