Attestazione SOA e iscrizione all’albo degli operatori: il TAR sul possesso dei requisiti

L’iscrizione all’albo degli operatori economici ha lo scopo di approntare in favore dell’Amministrazione un elenco da cui attingere per invitare le imprese inseritevi alla partecipazione alle procedure ristrette o negoziate, fatta salva la verifica dei requisiti in quella sede.

Resta quindi riservata alla fase di selezione, nel corso della specifica gara, l’accertamento del possesso dei requisiti, consentendo in un’ottica pro-concorrenziale che ciascun operatore possa partecipare anche ricorrendo all’avvalimento, ove carente dei requisiti richiesti per la singola procedura.

Iscrizione all'albo operatori e possesso dei requisiti: ok del TAR all'avvalimento

A chiarirlo è il TAR Campania, con la sentenza del 17 giugno 2024, n. 3773, con cui ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del bando e del disciplinare di una procedura negoziata, in quanto avrebbero consentito la partcipazione – e la successiva aggiudicazione – di un operatore iscritto nell'elenco delle imprese di fiducia senza la prescritta e necessaria SOA per i lavori nelle categorie OG1 e OG 11, richieste per l’affidamento.

L’aggiudicazione è stata impugnata, deducendo che l’OE non poteva essere iscritto nell’Albo, per la categoria OG1 non posseduta, conseguendone che avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara. Considerata la carenza del possesso di qualificazione, l’operatore economico non avrebbe potuto concorrere con il ricorso all’avvalimento, né era attivabile il soccorso istruttorio, per la carenza esistente ab origine, all’atto dell’iscrizione al mercato elettronico.

Albo dei fornitori è solo un elenco di riferimento per la SA

Si tratta di tesi che non hanno convinto il Collegio. Il Regolamento della SA, istitutivo dell’Albo dei fornitori non va interpretato nel senso di richiedere, già all’atto della richiesta di iscrizione, la comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, per l’affidamento dei lavori che saranno oggetto delle gare successivamente indette.

L’iscrizione degli operatori economici, spiega il giudice campano, ha lo scopo di approntare in favore dell’Amministrazione un elenco da cui attingere per invitare le imprese inseritevi alla partecipazione alle procedure ristrette o negoziate, fatta salva la verifica dei requisiti in quella sede.

Il riferimento a imprese “qualificate” ha valore descrittivo e, peraltro, che il possesso dei requisiti vada accertato nei confronti dell’aggiudicatario lo si può desumere dall’art. 50, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023, con il richiamo alla verifica dei requisiti “dell'aggiudicatario”, come più compiutamente era stabilito dal previgente art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (art. 36, co. 5: “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario”).

Diversamente, si assisterebbe a un’ingiustificata restrizione al libero esplicarsi della concorrenza, atteso che solo le imprese anticipatamente in possesso di attestazioni di qualificazione attinenti alle gare da indire potrebbero essere iscritte, di tal che l’elenco sarebbe ad esse esclusivamente riservato.

Possesso dei requisiti di partecipazione: ok all'avvalimento per la singola procedura

Ne consegue che l’OE può sottoscrivere un contratto di avvalimento, che deve avere un contenuto specifico e concernere la specifica gara, per è finalizzato a comprovare i requisiti di cui è priva, in occasione della gara a cui è stata invitata.

Per altro, il Regolamento non postula la collocazione nell’Albo delle imprese in base all’attestazione di qualificazione per la categoria (e classifica) dei lavori della quale siano in possesso, senza che di fatto sia presente alcun riferimento alle categorie e classifiche e/o attestazioni SOA. Non era quindi necessario, già in fase di inserimento nell’elenco, che gli operatori economici interessati agli appalti dell’Amministrazione fossero selezionati e suddivisi in base al possesso di distinte qualificazioni per categoria e classifica dei lavori, restando riservata alla fase di selezione, nel corso della specifica gara, l’accertamento del possesso dei requisiti, consentendo in un’ottica pro-concorrenziale che ciascun operatore possa partecipare anche ricorrendo all’avvalimento, ove carente dei requisiti.

Ne discende che la SA ha agito in piena legittimità: la controinteressata ha potuto partecipare in avvalimento, consentito dalla lettera di invito, acquisendo il requisito prescritto e, in possesso degli altri requisiti di ordine generale e speciale, rendendosi aggiudicataria della gara.