Attestazione tardiva del sopralluogo: l'OE non può essere escluso dalla gara

È illegittima l’esclusione da una procedura di gara di un operatore che abbia espletato il sopralluogo, seppure tardivo, presentando anche la relativa attestazione. Non si configura infatti una violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, mentre l’esclusione può configurare una violazione del favor partecipationis.

Attestazione sopralluogo e soccorso istruttorio: no all'esclusione dell'OE dalla gara

Sebbene non si tratti di un orientamento univoco della giurisprudenza amministrativa, sono questi i presupposti in base ai quali il TAR Calabria, con la sentenza del 26 settembre 2024, n. 1365, ha annullato il provvedimento di esclusione di un OE da una gara per l’affidamento di lavori. L'impresa ricorrente, tramite inversione procedimentale, era stata individuata come migliore offerente; al momento dell’apertura e della verifica della documentazione amministrativa, era risultata carente dell’attestazione dell’avvenuto sopralluogo, per cui era stata ammessa al soccorso istruttorio e aveva presentato entro i termini richiesti l’autodichiarazione di avvenuto sopralluogo, effettuato in forma autonoma.

Successivamente è stata ugualmente esclusa dalla procedura, perché l’attestazione del RUP sull’autodichiarazione è pervenuta in ritardo rispetto ai termini richiesti per la conclusione del procedimento.

Sopralluogo obbligatorio o no? I diversi orientamenti

Il tribunale calabro ha preliminarmente evidenziato come in riferimento all’obbligatorietà del sopralluogo, la giurisprudenza non è univoca.

Precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, essa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, conseguentemente, funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica.

Nella vigenza del nuovo Codice sono stati sollevati subbi sull’esclusione dalla partecipazione alla gara, in quanto effetti espulsivi automatici potrebbero contrastare con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento. Da questo punto di vista il disciplinare dovrebbe comportare l'esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell'offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

La questione dell’ammissibilità dell’obbligatorietà del sopralluogo non sembra aver trovato, ancora, quindi un assetto definitivo.

Attestazione tardiva del sopralluogo: esclusione dell'OE illegittima

Nel caso in esame, il disciplinare specificava che:

“Il sopralluogo sui luoghi oggetto dell’appalto è obbligatorio. Il sopralluogo si rende necessario per permettere ai concorrenti partecipanti di acquisire una conoscenza appropriata dei luoghi presso cui dovrà svolgersi l’appalto, così da poter formulare un’offerta più precisa e puntuale, nonché garantire l’Amministrazione, in fase di esecuzione contrattuale, da successive richieste di modifiche e varianti. La mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara. Il sopralluogo è effettuato accedendo di persona nelle aree oggetto di sopralluogo, anche in maniera autonoma”, con successiva attestazione di avvenuto sopralluogo da parte del R.U.P.

Spiega il giudice che nulla il bando dispone o specifica in ordine alla valenza di tale attestazione del sopralluogo, comminando l’esclusione per il (solo) mancato espletamento del sopralluogo, mentre quanto alla tempistica nulla viene affermato in riferimento al rilascio o alla tempistica della ricevuta del R.U.P.

Considerato che:

• il sopralluogo è avvenuto nei tempi richiesti;
• l’attestazione del RUP è stata prodotta in ritardo;
• il Seggio di gara (prima) e il R.U.P. (poi) si sono limitati a focalizzare la propria attenzione, per giustificare l’esclusione, sulla tardività della data dell’attestazione da parte del R.U.P. rispetto al termine di presentazione delle offerte, mentre detta circostanza risulta del tutto ininfluente nell’economia della partecipazione del concorrente alla gara;

ne consegue che, non essendo stata contestata la mancata effettuazione del sopralluogo ed avendo il ricorrente espressamente dichiarato –nei termini previsti dal bando- l’effettuazione dello stesso, peraltro in linea con i termini di presentazione delle offerte, la sua esclusione va pertanto ritenuta illegittima.

Per altro, ricorda il TAR, la giurisprudenza amministrativa è da tempo attestata nel senso che “In una gara di appalto la mancata presentazione, da parte di un concorrente, della attestazione comprovante di aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo non determina l'obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso qualora tale presentazione non sia prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara e ciò in applicazione del principio del favor partecipationis e di quello di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura”.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento dell’esclusione dell'impresa ricorrente, riammessa alla procedura di gara.