Avvalimento e attestazione SOA: contratto nullo se generico

Il contratto di avvalimento relativo all'Attestazione SOA non può essere generico, ma deve contenere in modo dettagliato le risorse messe a disposizione dall'ausiliaria; diversamente, l'ausiliata risulta sprovvista dei requisiti tecnico-operativi richiesti dalla stazione appaltante.

Appalti pubblici e avvalimento: no a contratti generici

A specificarlo è il TAR Campania, con la sentenza del 21 novembre 2023, n. 6417, con la quale ha accolto il ricorso di un operatore contro l'aggiudicazione dell'affidamento di un appalto integrato in favore di un altro concorrente che, per rispondere ai requisiti tecnici operativi richiesti dall'appalto, aveva presentato un contratto di avvalimento. 

Secondo il ricorrente il contratto di avvalimento violava le previsioni dell’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), in quanto l’accordo sarebbe stato generico ed astratto, non recando alcun dettaglio dei mezzi e delle risorse concretamente messe a disposizione. Né si sarebbe potuto attivare il soccorso istruttorio, trattandosi di una lacuna che determina la nullità del contratto e, in definitiva, la totale carenza del requisito.

Di diversi avviso l’aggiudicataria, secondo cui il contratto di avvalimento conteneva tutti gli elementi per la determinazione del suo contenuto, in quanto non è necessario che esso si spinga fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta qualificazione del personale messo a disposizione, atteso che nel caso di prestito di una qualificazione SOA, l’oggetto è l’intero apparato organizzativo nella misura necessaria all’esecuzione del contratto. In particolare, l’ausiliaria ha dichiarato di mettere a disposizione dell’avvalente i requisiti necessari “per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”.

Inoltre non sarebbe stata apposta nessuna condizione all’impegno dell’ausiliaria, tenuto conto che il contratto di avvalimento prevedeva espressamente che “L’Ausiliaria mette a disposizione dell’Avvalente i requisiti che occorrono al fine di espletare i servizi di cui in oggetto, dunque l’Ausiliaria si obbliga con il presente atto a mettere ed a tenere a disposizione dell’Avvalente tali requisiti, in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di cara di cui alle premesse”.

La sentenza del TAR

Il TAR ha dato ragione all’impresa ricorrente: Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto.

La correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA, dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico-professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria.

Sul punto, il TAR ha richiamato la giurisprudenza in materia, che ha precisato in più occasioni che “l’avvalimento operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (…) Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”.

La differenza tra dichiarazione e contratto di avvalimento

In questo caso, secondo il Collegio, non sembra che il contratto abbia i requisiti minimi per dirsi in linea con quanto prescritto dall’art. 89 del codice dei contratti: l’indicazione dettagliata dei mezzi messi a disposizione è contenuta nella dichiarazione resa dall’ausiliaria all’Amministrazione che però non fa parte del contratto e non è da esso richiamato, per cui tale elenco non è parte del contratto di avvalimento, con la conseguenza che esso implica solo l’assunzione di un impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

La dichiarazione di impegno non vale a sanare, neppure in via interpretativa, le carenze del contratto di avvalimento che difetta di specificità, in quanto l’accordo negoziale, in virtù del quale l’ausiliaria mette a disposizione del concorrente e della stessa Amministrazione i propri requisiti, risulta irrimediabilmente pregiudicato, in assenza di un richiamo espresso alla dichiarazione recante l’elencazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione.

Si tratta di documenti che operano su piani diversi: il contratto di avvalimento su quello negoziale tra l’ausiliaria e l’ausiliata e deve osservare i requisiti di specificità prescritti, a pena di nullità, all’ultima parte del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016; la dichiarazione di impegno riguarda, invece, l’assunzione diretta della responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e, in buona sostanza, presuppone l’efficacia e validità del contratto di avvalimento.

La distinzione tra i due documenti è individuata anche dalla giurisprudenza che ha costantemente rilevato come “le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti” .

In questo caso, il contratto di avvalimento si è limitato genericamente ad individuare quale oggetto del prestito le risorse necessarie all’esecuzione, senza però individuarle e incorrendo nella segnalata genericità invalidante ai sensi dell’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Di conseguenza, non essendo sufficiente quanto dchiarato nel contratto, il TAR non ha ravvisato il possesso dei requisiti tecnico-operativi da parte dell’operatore, da cui anche l’annullamento dell’aggiudicazione stessa.