Avvalimento: dalla Cassazione presupposti e limiti di applicabilità

Quali sono i presupposti e i limiti di applicabilità dell’istituto dell’avvalimento? Ma soprattutto, nel caso in cui il contratto di avvalimento sia affetto da eccessiva genericità, è possibile rimediare oppure è una causa per escludere il concorrente?

Avvalimento: interviene la Corte di Cassazione

Domande a cui fornisce risposta la Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 8588 del 16 marzo 2022 che ci consente di approfondire l'argomento "avvalimento" e su cui appare utile ricordare la normativa di riferimento, ovvero l'art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti).

Art. 89. (Avvalimento)
1. L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione.
3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
4. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.
5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. E' ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.
7. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d'appalto. Ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E' considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definito l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

Il caso di specie

Nel caso oggetto dell'intervento della Cassazione, ricorre un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) escluso da una gara con la conferma di una sentenza di secondo grado alla luce del portato dell’articolo 89 del codice dei contratti.

Secondo il Consiglio di Stato, l'art. 89 rende necessario che “le clausole del contratto di avvalimento non siano afflitte da eccessiva genericità, ma, al contrario, appaiano capaci di rendere puntualmente apprezzabili quali siano le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, al fine di evitare che il requisito risulti attribuito in via meramente cartolare e non effettiva”. In tale prospettiva il requisito di partecipazione concernente il “fatturato pregresso dell’operatore economico” è da intendersi, in forza della “vincolante indicazione contenuta nella clausola del disciplinare” di gara (“non impugnata e, quindi, non eludibile”), “come requisito al contempo finanziario e tecnico operativo”, deponendo in tal senso “l’univoca sua riconduzione al disposto delle lettere b) e c) dell’art. 83 comma 1 del d.lgs. 50/2016 – riferite rispettivamente alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali”.

Dal contratto di avvalimento stesso emergeva che l’ausiliaria, pur impegnatasi a fornire in modo continuativo le attrezzature compiutamente elencate, aveva del tutto eluso l’obbligo di indicazione puntuale della rimanente parte del suo contributo ausiliario, risultando del tutto indeterminate le tre voci afferenti al personale, al know how, agli stabilimenti e alle modalità di coordinamento e gestione dei servizi. Le “lacune contenutistiche” del contratto di avvalimento erano tali, quindi, da giustificare l’esclusione dalla gara.

Il ricorso

Secondo il ricorrente in Cassazione, però, sussisterebbe un caso tipico di difetto assoluto di giurisdizione in forza della considerazione che il giudice nazionale che faccia applicazione di normative nazionali (sostanziali o processuali) o di interpretazioni elaborate in ambito nazionale che risultino incompatibili con disposizioni del diritto dell’Unione, applicabili nella controversia, come interpretate dalla Corte di giustizia, esercita un potere giurisdizionale di cui è radicalmente privo.

Il ricorrente, inoltre, chiede la rimessione ex art. 267 T.F.U.E. alla Corte di Giustizia U.E. del seguente quesito interpretativo:

Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di mancata specificazione dei requisiti formali e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara senza consentirgli la rettifica del contratto nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria disponga dei requisiti generali e tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento e non sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80.

Viene, infine, sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dall’art. 56, comma 1, del d.lgs. n. 56 del 2017, per violazione dell’art. 76 Cost., «nella parte in cui prevede, all’ultimo periodo, che la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria sia “a pena di nullità”.

La decisione della Cassazione

Intanto la Cassazione ha chiarito che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo non integra, di per sé, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, Cost., atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive.

La non sindacabilità da parte della Corte di cassazione delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) risulta compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione.

Ciò premesso, la sentenza del Consiglio di Stato non ha affatto travalicato i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, bensì ha esercitato, nel definire i presupposti e i limiti di applicabilità dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’attività ermeneutica che compete al giudice amministrativo, là dove le doglianze di parte ricorrente non solo non colgono appieno la ratio decidendi della sentenza impugnata, che dà rilievo essenziale al tenore delle clausole, non impugnate, del disciplinare di gara, ma, in ogni caso, prospettano degli errores in iudicando in riferimento all’applicazione del diritto dell’Unione, non suscettibili, quindi, di sindacato in questa sede.

Inammissibili sono, infine, le richieste di rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E. e di rimessione alla Corte costituzionale di questione di legittimità costituzionale.