Avvalimento tra consorziate: quando il contratto è nullo?

Nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento, l’eventuale inadeguatezza o invalidità di questo istituto, dichiarato in sede di gara, non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né una inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza.

Del resto, non ha alcun senso pratico il ricorso all’istituto dell’avvalimento tra soggetti operanti nell’ambito di un medesimo rapporto consortile, mancando il presupposto di cui all'art. 89 del d.Lgs. n. 50/2016 dell’alterità (o terzietà) dell’impresa ausiliaria rispetto all’ausiliata.

Avvalimento tra consorziate già esecutrici: il contratto è nullo

Si tratta di un orientamento già espresso in giurisprudenza sulla spendita dei requisiti all'interno di un consorzio, confermato con la sentenza del Consiglio di Stato del 28 maggio 2024, n. 4761, con cui Palazzo Spada ha accolto l'appello di un consorzio originario aggidicatario di un affidamento di servizi. 

Dopo il ricorso di un altro concorrente, il TAR aveva annullato l'aggiudicazione, specificando che “in forza di quanto previsto dall’art. 47, d.lgs. 50/2016 e del punto 6.5 del disciplinare di gara, i consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 devono possedere i requisiti in proprio ad eccezione di quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo che sono computati cumulativamente in capo al consorzio pur se posseduti dalle singole imprese consorziate” e che i contratti di avvalimento stipulati con le consorziate fossero irrilevanti”.

Una conclusione che muoveva dal presupposto secondo cui il raggruppamento appellante avrebbe “invocato previsioni normative e pronunce giurisprudenziali che, nel ritenere ammissibile il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti senza necessità di ricorrere all’avvalimento, si riferiscono specificatamente ai consorzi stabili e non ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro”; come era quello del ricorrente, con preclucione del meccanismo del cd. “cumulo alla rinfusa”.

Per altro le consorziate indicate quali esecutrici comunque possedevano i requisiti di validità dei contratti di avvalimento, "mettendo a disposizione per l’esecuzione delle prestazioni le risorse umane, congruenti a quanto previsto e dettagliato nell’offerta tecnica, dipendenti dall’ausiliaria, che verrà direttamente incaricata dell’esecuzione delle prestazioni quale consorziata esecutrice”, nonché “la propria struttura organizzativa, la propria esperienza pluriennale nell’esecuzione di servizi di manutenzione del verde e le proprie attrezzature e mezzi”, “i propri protocolli, prassi e piani di formazione e addestramento” e “in generale il proprio know-how maturato nella gestione dei servizi sopra descritti”. 

Contratto di avvalimento con consorziate già esecutrici: nullo ma non pregiudica l'affidamento al Consorzio

Nel valutare la questione, il Consiglio ha per prima cosa riconosciuto la pratica inutilità dei contratti di avvalimento (parziali) stipulati tra il Consorzio e due società consorziate già designate per l’esecuzione dell’appalto, in quanto, trattandosi di consorzio tra cooperative di produzione e lavoro, doveva comunque operarsi una “sostanziale equiparazione del patto consortile all’avvalimento di consorziate che vengono designate per l’esecuzione del servizio”.

Una volta riconosciuto che le consorziate di un consorzio di cooperative (tanto più quelle indicate in sede di gara quali esecutrici) “costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis” non può che concludersi per l’inutilità (e, comunque, la giuridica irrilevanza) di un eventuale contratto di avvalimento tra consorzio e consorziate indicate quali esecutrici.

Del resto, non avrebbe alcun senso pratico pretendere il ricorso all’istituto dell’avvalimento tra soggetti operanti nell’ambito di un medesimo rapporto consortile, non operando in tale contesto il presupposto di cui all’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, ossia l’alterità (o terzietà) dell’impresa ausiliaria rispetto all’ausiliata, dovendosi qualificare le ditte consorziate quali semplici “articolazioni organiche” del Consorzio (di cui facciano parte) partecipante alla gara.

È dunque corretta l’obiezione dell’appellante secondo cui nel caso di specie non vi era alcuna ragione giuridica (o logica) che le imponesse la stipula del contratto di avvalimento con uno o più soggetti che – lungi dal costituire tecnicamente un “altro soggetto” rispetto all’ausiliato, come previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel definire l’ausiliaria, ne costituissero invece una mera “articolazione organica”.

Cumulo alla rinfusa: a quai consorzi si applica?

In questi termini neppure rileva il richiamo all’istituto del cd. “cumulo alla rinfusa”, destinato ad operare nella sola ipotesi in cui un Consorzio abbia speso in sede di gara i requisiti di consorziate non incaricate quali esecutrici: nel caso in esame, invece, è pacifico che il Consorzio avesse fatto ricorso in parte a requisiti posseduti da due consorziate indicate quali esecutrici.

D’altra parte, le considerazioni svolte dal primo giudice in merito alla inoperatività, nel caso in esame, del cd. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, secondo i giudici d'appello non risultano comunque pertinenti. Sul punto, il primo giudice ha rilevato che tale fattispecie si riferisca specificamente ai consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 ma non anche a quelli di cui alla precedente lettera b), ossia i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (quali il Consorzio ricorrente), i quali sono invece tenuti a dimostrare il possesso (in capo al consorzio) dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, essendo consentito il cumulo di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate solo per le attrezzature, i mezzi d’opera e l'organico medio annuo.

Per “consorzi stabili” si intendono, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, quelli “[…] formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Peraltro, la “mancata indicazione formale di consorzio stabile non impedisce al soggetto di possedere sostanzialmente quest’ultima qualità”, atteso che tale natura “deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti indentificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016”.

Natura che potrebbe a rigore riconoscersi all’odierno appellante, ove si consideri che lo stesso ne rispetterebbe tutti i requisiti: 

• i) quello numerico, con almeno tre operatori;
• ii) quello temporale di durata non inferiore a cinque anno; 
• iii) quello teleologico, dato dall’espressa volontà delle consorziate di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici;
• iv) quello strutturale, dato da una comune struttura di impresa.

Le conclusioni del Consiglio di Stato

Conclude quindi il Consiglio che eventuali imperfezioni o non conformità del contratto di avvalimento al modello legale del rapporto di avvalimento tecnico come interpretato dalla giurisprudenza, non ridondano in illegittimità della partecipazione e, conseguentemente dell’aggiudicazione, tutte le volte in cui si acclari l’irrilevanza o la superfluità dell’avvalimento in ragione del raggiungimento dei requisiti di ammissione alla gara mediante il raggruppamento temporaneo.

In breve, “l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento – dichiarato in sede di gara – non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né una inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento”.

L’appello è stato quindi accolto, dato il possesso, da parte del Consorzio, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara a prescindere dalla nullità del contratto di avvalimento dato che le consorziate erano già state nominate esecutrici dell'affidamento.