Avvalimento e soccorso istruttorio: occhio alla data di sottoscrizione del contratto

La mancata produzione del contratto di avvalimento è sanabile mediante soccorso istruttorio, a patto però che lo stesso sia stato stipulato prima del termine di presentazione delle offerte. Diversamente costituisce un’indebita modifica dell’offerta tecnica ed economica, in violazione della par condicio tra concorrenti.

Contratto di avvalimento: quando si può attivare il soccorso istruttorio?

Sulla base di questi presupposti, il TAR Campania, con la sentenza del 16 dicembre 2024, n. 7139, ha respinto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento di esclusione da una gara relativa all’affidamento di un servizio.

Nel dettaglio, l’impresa ricorrente si era avvalsa di un’altra impresa sia per l’ammissione alla gara quanto per il miglioramento della propria offerta tecnica. Già solo per questo motivo la SA aveva ritenuto inammissibile il contratto di avvalimento, in quanto avrebbe potuto generare un’inammissibile commistione tra elementi dell’offerta.

Ma alla base del provvedimento di esclusione c'era un'altra motivazione, ritenuta insuperabile anche dal giudice amministrativo: l’offerta tecnica non era ammissibile in quanto il contratto presentato in formato originale non risultava sottoscritto dall'impresa ausiliaria. L’accordo tra le parti non era quindi perfezionato validamente, coerentemente con il primo comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, che esige per il contratto di avvalimento la forma scritta a pena di nullità.

Spiega il TAR che il fatto che il contratto di avvalimento richiedesse la forma scritta ad substantiam actus, è assunto già consolidato in giurisprudenza prima dell’intervento del nuovo Codice appalti: già l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 richiedeva che il concorrente allegasse alla domanda di partecipazione “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”, ricalcando l’art. 49 comma 2, let. f) del d.lgs. 163/2006 e, in tal modo, dando per presupposto che l’accordo dovesse avere forma scritta. Sin da allora si osservava infatti che

“Con il contratto si responsabilizza l’ausiliario imponendo l’individuazione espressa degli obblighi che assume e contemporaneamente si dà alla stazione appaltante certezza di quelli che sono gli impegni effettivamente presi tra le parti proprio per evitare quelle elusioni alle regole sulla partecipazione alle gare tanto temute dalla dottrina”.

Il primo comma del nuovo art. 104 d.lgs. n. 36/2023 si pone dunque in linea di continuità con la consolidata giurisprudenza rispettosa dell’intenzione del legislatore, poi emersa con maggior chiarezza nel nuovo codice.

Soccorso istruttorio: sì se il contratto di avvalimento è già stato firmato dall'ausiliaria

Nel dettaglio, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che:

• laddove a essere carente sia la firma dell'ausiliata alla produzione del contratto in sede di gara, sottoscritto solo dall’ausiliaria, può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta;
• laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.

In questo caso il contratto di avvalimento era firmato soltanto dalla concorrente ausiliata, mentre con il soccorso istruttorio il contratto sottoscritto dall'ausiliaria non presentava una marcatura temporale tale da confermare il momento della sottoscrizione.

L’operato dell’amministrazione appare rispettoso del principio della par condicio dei concorrenti e della necessità che il soccorso istruttorio non eluda il rispetto di termini fissati a pena di decadenza per il possesso dei requisiti di partecipazione.

L'importanza della marcatura temporale

Posto che nella specie indiscutibilmente l’avvalimento operava anche come requisito di partecipazione alla gara, è indispensabile che la concorrente –pur in sede di soccorso istruttorio- documentasse la data certa di sottoscrizione dello stesso da parte della ausiliaria, data certa anteriore alla scadenza del termine ultimo di presentazione delle domande di partecipazione.

Infatti, tenuto conto che il combinato disposto della lettera a) del comma 1 dell’art. 101 e del primo comma 104 del nuovo Codice consente di ovviare all’irregolarità del mancato deposito documentale attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, non può revocarsi in dubbio la legittimità della richiesta di marcatura temporale della firma apposta al contratto stesso, proprio per raggiungere la certezza della stipula in data anteriore alla scadenza di termini del bando.

In tal modo la stazione appaltante non ha apposto una causa di esclusione non prevista dalla legge, ma ha soltanto richiesto che l’attivazione del soccorso istruttorio non andasse in pregiudizio della par condicio dei concorrenti, mediante la comprova del possesso del requisito di partecipazione in data certa ed anteriore ai termini di scadenza del bando.

Pertanto, l’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula.

In caso di attivazione del soccorso istruttorio, è imprescindibile che i documenti depositati in sanatoria dal concorrente risultino avere data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, pena la violazione del principio della par condicio. D’altronde, nello stesso disciplinare -tipo n.1 del 2023, l’ANAC ha fornito indicazioni in materia di soccorso istruttorio, rilevando che è sì sanabile la mancata produzione del contratto di avvalimento, a patto però che lo stesso sia stato stipulato prima del termine di presentazione delle offerte.

Se la firma digitale, consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione.

In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale:

• a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000;
• b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione;
•  c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD;
• d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale (art. 41, comma 4, DPCM 22 febbraio 2013)”.

Nel caso di specie, la ricorrente, in assenza di marcatura temporale, non è ricorsa alla trasmissione del contratto firmato digitalmente mediante la posta elettronica certificata, la cui ricevuta di avvenuta consegna prima ancora del CAD viene riconosciuta dall’art. 6 del D.P.R. n. 68/2005 non solo come prova che il messaggio di posta elettronica certificata sia effettivamente pervenuto all'indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario, ma certifica soprattutto “il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”. Ha invece utilizzato il mezzo della semplice posta elettronica, che resta un servizio di rete di messaggistica asincrona ma priva del grado di certezza circa provenienza e datazione, tipica della posta elettronica certificata, pertanto inidoneo a sostituire la marcatura temporale.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando il provvedimento di esclusione: il soccorso istruttorio non poteva portare a una soluzione favorevole alla ricorrente, senza la certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione.