Bandi di progettazione: cosa può succedere in caso di ribasso?

La pubblicazione ed entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) ha certamente risolto una delle problematiche più rilevanti che riguarda l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.

Servizi di ingegneria e architettura: il vecchio Codice dei contratti

Un problema che trae le sue origini dalla formulazione dell'art. 24, comma 8 del precedente D.Lgs. n. 50/2016 che, con una formulazione molto aperta, ha sostanzialmente lasciato libere le stazioni appaltanti di determinare l’importo da porre a base di gara per l'affidamento esterno dei servizi di progettazione.

Il richiamato comma 8 disponeva:

Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, approva, con proprio decreto, da emanare entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all’articolo 31, comma 8. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo a porre a base di gara dell'affidamento. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 6.

Con questa disposizione, cioè, le stazioni appaltanti avrebbero dovuto utilizzare il DM 17 giugno 2016 (Decreto Parametri) solo come criterio da cui potersi discostare, a seguito di adeguata motivazione, per il calcolo dell'importo da porre a base di gara. L'effetto principale è stato quello che gli stessi servizi avrebbero potuto avere importi diversi con chiare ripercussioni sulle relative soglie e, quindi, sui criteri di aggiudicazione.

Servizi di ingegneria e architettura: il nuovo Codice dei contratti

Con l'art. 41, comma 15 del nuovo D.Lgs. n. 36/2023 il problema è stato definitivamente risolto perché adesso è previsto che "I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento".

Una differenza sostanziale che obbliga le stazioni appaltanti ad utilizzare il Decreto Parametri (in attesa che arrivi il suo aggiornamento) per la determinazione dell'importo da porre a base di gara.

I criteri di aggiudicazione

L'art. 108 del nuovo Codice dei contratti, relativamente all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, prescrive l'utilizzo del criterio:

• del minor prezzo per i contratti di importo inferiore a 140.000 euro;
• dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) per i contratti di importo pari o superiore a 140.000 euro

Due criteri che, chiaramente, valorizzano la componente prezzo e, quindi, ammettono un ribasso (entro la soglia di anomalia) da parte degli operatori che partecipano alla gara.

L'equo compenso

Con la Legge 21 Aprile 2023, n. 49 (in vigore dal 20 maggio 2023) il legislatore, dopo anni di passaggi parlamentari, ha definito per legge l'"equo compenso". A partire dal 20 maggio scorso, è equo il compenso che sia:

• proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale;
• conforme (per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura) ai compensi stabiliti dal Decreto Parametri.

L'art. 2 della Legge n. 49/2023 prescrive che l'equo compenso si applichi anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione (comma 3). Considerato che il Codice dei contratti ammette come criteri di aggiudicazione formule che valorizzino il ribasso sull'importo calcolato da Decreto Parametri, non vi è dubbio che qualcosa non torni.

Gli effetti della Legge n. 49/2023

L'art. 5 della Legge n. 49/2023 dispone che:

• i Consigli nazionali degli ordini o collegi professionali sono legittimati ad adire l’autorità giudiziaria competente qualora ravvisino violazioni delle disposizioni vigenti in materia di equo compenso (comma 4);
• gli ordini e i collegi professionali adottano disposizioni deontologiche volte a sanzionare la violazione, da parte del professionista, dell’obbligo di convenire o di preventivare un compenso che sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e determinato in applicazione dei parametri previsti dai pertinenti decreti ministeriali, nonché a sanzionare la violazione dell’obbligo di avvertire il cliente, nei soli rapporti in cui la convenzione, il contratto o comunque qualsiasi accordo con il cliente siano predisposti esclusivamente dal professionista, che il compenso per la prestazione professionale deve rispettare in ogni caso, pena la nullità della pattuizione, i criteri stabiliti dalle disposizioni della presente legge (comma 5).

Al fine di coordinare le pregresse disposizioni sulle tariffe professionali, l'art. 12 della Legge n. 49/2023 dispone l'abrogazione della lettera a), comma 1, articolo 2 del Decreto-Legge 4 luglio 2006, n. 223. Ricordiamo che questa disposizione (che in molti ricorderanno) prevedeva:

In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:
a) l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;
...

Sostanzialmente, viene abrogata la disposizione ce vietava le tariffe fisse o minime.

Le problematiche

In un sondaggio condotto su un campione qualificato, alla domanda "Per un bando di servizi di ingegneria e architettura, quale criterio di aggiudicazione utilizzeresti (sulla base della normativa vigente)?":

• il 20% ha risposto l'OEPV;
• il 18% il minor prezzo;
• il 52% la competizione sulla qualità a importo fisso;
• il 9% non sa rispondere.

Sembrerebbe, dunque, che gli operatori abbiano compreso in parte l'effetto della Legge n. 49/2023 e vogliano orientarsi sulla gara a importo fisso.

Cosa comporterebbe l'aggiudicazione di una gara di progettazione con importo inferiore al Decreto Parametri:

1. il professionista potrebbe essere sanzionato dal proprio ordine professionale;
2. i concorrenti potrebbero impugnare l'aggiudicazione per chiara violazione dell'equo compenso.