Beneficio dell’incremento del quinto della classifica SOA

A fronte di interpretazioni giurisprudenziali contrastanti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2 del 13 gennaio 2023, interviene sulla portata applicativa dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 – rubricato “Categorie e Classifiche” SOA - con particolare riferimento ai raggruppamenti c.d. misti (i.e. raggruppamenti verticali con sub-associazione/i orizzontale/i).

L’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 prevede che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”. Si tratta del cd.” beneficio dell’incremento premiale del quinto”.

Tale previsione specifica poi, che - nel caso di imprese raggruppate o consorziate – detto beneficio:

• si applica “con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”;
• non si applica “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010” (previsione quest’ultima dedicata ai requisiti dei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale).

In estrema sintesi, il Consiglio di Stato:

• conferma l’operatività del meccanismo premiale anche per i raggruppamenti temporanei di tipo misto;
• fornisce indicazioni specifiche sulle modalità di verifica della qualificazione minima richiesta dalla legge al raggruppamento temporaneo di tipo misto (i.e. attestazione SOA con classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, come oltre diremo) necessaria per la fruizione del meccanismo premiale di cui trattasi.

Il fatto

Con bando di gara pubblicato in data 25 gennaio 2021, viene indetta una procedura aperta per l’affidamento dei lavori pubblici di consolidamento di un ponte esistente nel Comune di Concesio per un importo complessivo pari a € 2.672.652,42. L’intervento è composto da 4 categorie di lavorazioni SOA di cui la categoria prevalente OS18-A classifica III-bis per un importo lavori pari a € 1.760.548,82 e tre categorie scorporabili (nella specie: categorie di lavorazioni OG3, OS11 e OS12-A).

L’aggiudicazione provvisoria della predetta gara è inizialmente disposta dalla stazione appaltante a favore di un raggruppamento di imprese di tipo c.d. misto (In ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento e della pluralità di categorie di lavorazioni oltre alla prevalente di cui si compone l’intervento, tali raggruppamenti sono raggruppamenti verticali con sub-associazioni orizzontali) per poi essere annullata in via di autotutela dalla medesima amministrazione per difetto di qualificazione di una delle mandanti del raggruppamento in questione.

La natura c.d. mista del raggruppamento discende dal fatto che i lavori rientranti nella categoria prevalente SOA OS18-A (classifica III-bis) sono assunti da una sub-associazione orizzontale di imprese composta dalla mandataria, in possesso di attestazione SOA OS18-A classifica III (che eseguirebbe il 70% dei lavori rientranti in detta categoria di lavorazioni) e dalla mandante – della cui qualificazione si discute – in possesso di attestazione SOA OS18-A classifica II che dovrebbe eseguire il restante 30% dei lavori per un importo di lavori pari ad € 528.164,646.

In particolare, secondo la ricostruzione operata dalla stazione appaltante, la mandante difetterebbe della qualificazione richiesta dalla legge posto che la sua attestazione SOA in classifica II (e dunque per un importo fino a € 516.000) non coprirebbe l’importo complessivo dei lavori concretamente assunti dalla medesima in sede di offerta (i.e. € 528.164,646).

Tale assunto discende dall’assorbente considerazione circa la non operatività, nel caso di specie, del meccanismo di incremento premiale del quinto della classifica posseduta, così come disciplinato dall’art. 61, comma 2 del D.P.R. 207/2010 che solo avrebbe consentito, in capo alla mandante, la qualificazione richiesta dal bando di gara. Difatti, in caso di accertata applicazione di detto meccanismo, la mandante avrebbe “beneficiato” di un’attestazione SOA per un importo di lavori pari alla classifica II incrementata di un quinto ovvero pari a € 619.200 (i.e. 516.000 + un quinto), così da coprire l’importo dei lavori concretamente assunto pari ad € 528.164,646.

La stazione appaltante ha, infatti, ritenuto che, nel caso di specie, la mandante non potesse usufruire del beneficio premiale non possedendo una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”.

Secondo il ragionamento dell’Amministrazione, nel caso in esame, l’attestazione SOA in classifica II della mandante non raggiungerebbe infatti il quinto dell’importo complessivo dei lavori posto a base di gara (non potendo così beneficiare dell’aumento del “quinto” sulla classifica posseduta) con la conseguenza che, per potersi qualificare, l’impresa stessa avrebbe dovuto possedere, in ogni caso, l’attestazione SOA in classifica III.

La sentenza di primo grado

A seguito di ricorso proposto dall’aggiudicatario per l’annullamento del provvedimento di autotutela adottato dalla stazione appaltante, il T.A.R. Lombardia si è pronunciato negativamente confermando la tesi dell’amministrazione circa l’applicazione dell’art. 61, comma 2 del DPR n. 207/2010 anche per i raggruppamenti misti.

Il giudice adito, in particolare, ritiene che il meccanismo premiale dell’incremento del quinto:

• opera anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo misto e, quindi, anche con riferimento alle imprese della/e singola/e sub-associazione/i orizzontale/i di detti raggruppamenti;
• si applica solo ed esclusivamente nelle ipotesi in cui i componenti di detti raggruppamenti possiedano, ognuno per sé, una classifica SOA pari ad almeno un quinto dell'importo (ndr: complessivo) dei lavori a base di gara”, così da garantire un livello minimo di esperienza professionale parametrato al valore complessivo dell’appalto a prescindere dal valore della singola categoria SOA specificamente assunta.

In particolare, il T.A.R. - pur muovendo dal presupposto che in caso di raggruppamenti misti la condizione del quinto risulta maggiormente difficile da conseguire rispetto ai raggruppamenti orizzontali - Nel caso di raggruppamenti misti, le imprese partecipanti al sub raggruppamento orizzontale risultano solitamente qualificate per importi molto limitati rispetto al valore totale dell’appalto (in quanto possiedono solitamente quota parte di un’unica categoria SOA) - propende per l’applicazione letterale della norma, respingendo l’interpretazione c.d. “adeguatrice” della norma medesima, così come prospettata dal ricorrente.

Detta ultima interpretazione muove dall’opposta considerazione circa la peculiarità dei raggruppamenti misti all’interno dei quali le imprese partecipanti alla sub-associazione orizzontale sono qualificate esclusivamente in relazione alla specifica categoria SOA assunta e non considerando il valore complessivo dell’appalto.

Conseguentemente, a detta del ricorrente, il beneficio dell’incremento del quinto sarebbe applicabile anche qualora l’impresa partecipante alla sub-associazione orizzontale risultasse qualificata per almeno un quinto dell’importo complessivo dell’intera (ma sola) categoria SOA dalla medesima assunta.

L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria

La sentenza del giudice di primo grado è stata oggetto di impugnativa in sede di appello.

Con l’ordinanza n. 878 del 25 febbraio 2022, il Consiglio di Stato sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Con successiva ordinanza n. 7310 del 19 agosto 2022 il Supremo Collegio, rimettendo la questione all’Adunanza Plenaria:

• evidenzia un contrasto giurisprudenziale sui presupposti per l’operatività del meccanismo premiale dell’incremento del quinto nell’ambito dei raggruppamenti di tipo misto; contrasto derivante da due differenti interpretazioni della norma di riferimento (art. 61, comma 2 del DPR n. 207/2010);
• propone una interpretazione “orientata” che consente l’utilizzo dell’incremento del quinto per tutte le imprese raggruppate qualificate per una classifica “pari ad almeno un quinto della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”.

In particolare, il Supremo Collegio chiede di indagare se “il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara”, si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria

L’Adunanza plenaria accoglie la tesi interpretativa prospettata dalla Sezione rimettente affermando che, in caso di raggruppamento c.d. misto, l’“importo a base di gara” richiamato dalla norma debba essere inteso come importo della singola categoria SOA specificamente assunta dal sub-raggruppamento orizzontale.

I passaggi salienti della decisione possono essere così riassunti.

L’Adunanza Plenaria ha confermato l’applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 anche ai raggruppamenti misti in quanto:

• la generica formulazione letterale della norma [dettata per l’ordinaria ipotesi di raggruppamento orizzontale c.d. totalitario] “lascia invero un sufficiente margine interpretativo per ritenere […] secondo un criterio di logicità e ragionevolezza, che questo importo vada commisurato alla tipologia di lavori che lo specifico sub-raggruppamento orizzontale deve realizzare;
• è supportata da un’interpretazione sistematica e teleologica dell’impianto normativo posto che, diversamente, si produrrebbero conseguenze irragionevoli e ingiustificate sia in termini di disparità di trattamento rispetto all’ipotesi (ordinaria) di raggruppamento orizzontale, sia in termini di ostacolo alla costituzione di raggruppamenti misti, seppur riconosciuti dall’ordinamento giuridico.

La pronuncia si concentra inoltre sugli effetti negativi dell’interpretazione restrittiva fatta propria dalla sentenza di primo grado a fronte delle seguenti considerazioni:

• la limitazione dell’accesso al beneficio da parte dei raggruppamenti di tipo misto condurrebbe ad un risultato del tutto sproporzionato rispetto alla finalità posta dalla norma che è quella di tutelare le stazioni appaltanti dall’eccessiva frammentazione delle imprese e dei requisiti di gara.

Le stazioni appaltanti dispongono, peraltro, di innumerevoli strumenti offerti dal legislatore per ovviare a tali evenienze primo fra tutti l’ampio margine di discrezionalità sia nell’individuazione delle categorie SOA di cui si compone l’appalto, sia nella suddivisione delle medesime tra prestazioni prevalenti e prestazioni scorporabili (condizione minima ma necessaria per consentire la partecipazione alle gare anche dei raggruppamenti misti);

• detta limitazione condurrebbe all’effetto paradossale di disconoscere il beneficio del “quinto” e, quindi, di ostacolare la partecipazione di quelle imprese che, se pur prive di una capacità economica rilevante (rapportata al valore complessivo dell’appalto e disancorata dalla specificità delle lavorazioni assunte nel caso concreto) posseggano la necessaria qualificazione, anche sul piano qualitativo, per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni cui si riferisce la sub-associazione orizzontale.

Ed è proprio quest’ultima considerazione che permette, in definitiva, di apprezzare il risvolto pratico e operativo dell’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria che consente ai raggruppamenti misti (molto frequenti nella prassi degli appalti pubblici di opere complesse caratterizzate dall’eterogeneità dei lavori) di partecipare alle gare pubbliche, garantendo, al contempo, la presenza al loro interno - nell’ottica di una più ampia flessibilità - sia di imprese qualificate sull’intero appalto sia di imprese, anche di dimensioni minori, connotate da una elevata capacità tecnico-professionale in grado di eseguire a regola d’arte lavorazioni talvolta altamente specialistiche.