Calcolo soglia di anomalia: chiarimenti dal TAR sull’esclusione automatica

Premesso che non esiste una norma “perfetta”, il Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti), sebbene introdotto con l’intento di garantire trasparenza ed efficienza nelle gare d’appalto, non è privo di incongruenze e criticità.

Molte di queste saranno affrontate nel corso del prossimo correttivo di cui si stanno discutendo i contenuti all’interno della Cabina di Regia. Altre sono quotidianamente affrontate dalla giurisprudenza amministrativa durante la risoluzione dei contenziosi e i cui chiarimenti si fondano spesso sulla relazione di accompagnamento al D.Lgs. 36/2023, la quale costituisce un prezioso ausilio utile a ricercare “l’interpretazione autentica” delle disposizioni del nuovo Codice che possono risultare di non immediata comprensione applicativa.

Minor prezzo, calcolo soglia di anomalia, esclusione automatica: interviene il TAR

Tra le criticità affrontate dalla giustizia amministrativa, segnaliamo la Sentenza del Tribunale Amministrativo per la Sicilia 12 settembre 20245, n. 3010 che affronta e risolve l’incongruenza del Codice dei contratti legata all’esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 54 e dell’Allegato II.2.

Il caso oggetto del nuovo intervento del tribunale di primo grado riguarda una procedura negoziata da aggiudicarsi attraverso il criterio del minor prezzo ed utilizzando, in particolare, il metodo A, punto 2 dell'allegato II.2 al Codice dei contratti.

Appare utile ricordare che il citato metodo A, punto 2, applicabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, prevede che la congruità delle offerte sia valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata sulla base di una specifica procedura di calcolo.

Il problema, però, è che mentre il citato punto 2 (e anche il punto 1 applicabile “Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici”) parla di esclusione delle offerte con ribasso “pari o superiore” alla soglia di anomalia, il successivo punto 3 dispone l’esclusione automatica degli sconti “superiori” (e non anche pari) alla soglia di anomalia.

Una incongruità che ha autorizzato una stazione appaltante ad ammettere e premiare il concorrente che aveva presentato un’offerta pari proprio alla soglia di anomalia.

La decisione del TAR sul taglio delle ali nel nuovo Codice

Per risolvere l’imbarazzo normativo, il TAR ha preliminarmente ricordato i primi due commi dell’art. 54 del Codice dei contratti:

• il comma 1, primo periodo, dispone “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;
• il successivo comma 2 stabilisce che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2”.

Il Metodo A, come disciplinato dal suddetto allegato II.2, individua la modalità di calcolo della somma di anomalia, prevedendo:

• al punto 1), che “Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; (…)”:
• al punto 2), che “Quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; (…)”;
• al punto 3), che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”.

Il TAR rileva, dunque, un’aporia normativa cui è incorso il legislatore di settore, il quale:

• da un lato, stabilisce che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”;
• dall’altro, conclude disponendo che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.

Conclusioni

L’incongruenza normativa è stata risolta dal TAR utilizzando gli stessi rilievi a cui è giunto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5780/2024 che ha ritenuto che la problematica interpretativa innestata dall’infelice formulazione letterale di cui sopra debba essere risolta nei termini che seguono.

In particolare, l’impasse viene risolta utilizzando anche la Relazione di accompagnamento al Codice dei contratti definita «“materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”».

A questo punto viene ricordato il metodo di calcolo della soglia di anomalia contenuto nell’art. 97 del vecchio D.Lgs. n. 50/2016, per cui:

• al comma 2-bis dispone “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; (…)”;
• al comma 8, che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. (…)”.

Dalla lettura della Relazione di accompagnamento, si desume che il Metodo A “…replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019.

Secondo i giudici di primo grado, la scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo è dettata dall’esigenza di consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo già utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C.

Dunque, viene confermata anche la piena operatività del metodo del c.d. taglio delle ali.

In definitiva, secondo il TAR, in applicazione del Metodo A, l’offerta che presenti un ribasso percentuale “pari” alla soglia di anomalia deve essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori, come già previsto dalla disciplina previgente.

Conclusione che risulta del resto in linea con il disposto dell'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: "La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti". Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l'interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino diligenza e professionalità, quali "sintomi" di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

L’estromissione dalla gara di un operatore la cui offerta sia “pari” - e non soltanto superiore - alla soglia di anomalia calcolata nell’ambito delle procedure in cui trova applicazione il suesposto Metodo A dell’allegato II.2. del d.lgs. 36 del 2023 è, invero, coerente con l’obiettivo dell’Amministrazione ministrazione di tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più "virtuoso", viene raggiunto, ad avviso del Collegio, anche mediante un’applicazione della disciplina de qua che conduca ad escludere dalla competizione chi abbia offerto un prezzo che - proprio perché pari alla soglia di anomalia nell’ambito - può essere indice del mancato rispetto di quei presìdi di qualità ed efficienza della commessa che l’operatore è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere.