Caro materiali, niente compensazione prezzi per le concessioni

È possibile applicare la compensazione prezzi dei materiali da costruzione per una concessione, alla stregua degli appalti di lavori? Sugli ambiti di applicazione dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 è intervenuta l’ANAC con la delibera n. 51 del 12 ottobre 2022.

Compensazione prezzi materiali: la norma si applica alle concessioni?

Preliminarmente, l’Autorità ha ricordato che ai sensi dell’art. 106 del Codice dei Contratti Pubblici, le stazioni appaltanti possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti specifici e tassativi indicati dalla norma, la quale contempla, al comma 1, lett. a), la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, purché la stessa sia stata prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili".

Tuttavia, al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021, il legislatore è intervenuto in relazione ai contratti pubblici in corso di esecuzione, con disposizioni derogatorie all’art. 106, comma 1, lett. a).

In particolare, l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici), convertito in l. n. 23 luglio 2021, n. 106, infatti, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, come rilevate dal MIMS con decreto, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022.

La norma stabilisce che:

• per i materiali da costruzione di cui al comma 1 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, nei limiti di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, anche in deroga a quanto previsto dall’ articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, per i contratti regolati dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in deroga alle disposizioni dell’ articolo 106, comma 1, lettera a), del medesimo codice, determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo articolo 106, comma, 1, lettera a).
• la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni».

Dalle disposizioni richiamate, derivano le seguenti condizioni per il riconoscimento della compensazione:

• essa deve riguardare i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge n. 106/2021;
• essa è riconosciuta per variazioni percentuali in aumento o in diminuzione dei singoli prezzi dei materiali da costruzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nell’anno 2021 e rilevate con decreto del MIMS;
• essa è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto MIMS con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni;
• l’appaltatore è tenuto a presentare apposita istanza alla stazione appaltante, entro quindici giorni “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1” (per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data) con le modalità indicate nella Circolare MIMS del 25 novembre 2021»

Dunque la compensazione dei prezzi introdotta e disciplinata dall’art. 1-septies del d.l. 73/2021, conv. in l.n. 106/2021, è applicabile agli appalti in corso di esecuzione, nei limiti e alle condizioni fissate dalla norma, fino all’approvazione degli atti di collaudo/certificato di regolare esecuzione.

L’ambito di applicazione della compensazione dei prezzi dei materiali

Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e alla possibilità di estendere l’istituto della compensazione dei prezzi anche alle concessioni, ANAC osserva che, se da un lato la disposizione sembra riferita a tutti i “contratti pubblici” disciplinati dal d.lgs. 50/2016, dall’altro, nel testo della stessa, vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario), ai fini del riconoscimento della compensazione.

Per altro, ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies, la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni dell’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice (e all’art. 133 del d.lgs. 163/2006), quale norma applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni, per le quali la disciplina delle variazioni contrattuali è contenuta nell’art. 175 del Codice). Non solo: il comma 7 dell’art. 1-septies, esclude espressamente per i concessionari di cui all’art. 164, comma 5, d.lgs. 50/2016 la possibilità di ricorrere al fondo di cui al comma 8.

Di conseguenza, le disposizioni dettate dall’art. 1-septies del d.l. 763/2021, sembrano dunque applicabili ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni. Alle stesse conclusioni si giunge con l’art. 23, comma 3-bis del d.l. 21/2022 (“Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi Ucraina”), dove si chiarisce che le disposizioni ivi contenute sono riferite agli appaltatori (quindi ai soli contratti di appalto) e, al tempo stesso, ne estende l’applicabilità anche contraenti generali, senza includere espressamente anche i concessionari.

Pertanto, spiega ANAC, l’art. 1-septies non trova applicazione in relazione ai rapporti concessori in corso di esecuzione.

Il rapporto di concessione e il rischio operativo

Del resto si tratta di una ratio tale per cui l’istituto della compensazione non appare coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio, come desumibili dagli artt. 3 e164 e segg. del d.lgs. 50/2016. L’alea legata all’aspetto economico e finanziario dell’operazione, il cd. «rischio operativo», rappresenta infatti l’elemento qualificante della Concessione: ciò significa che il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico con particolare riferimento alla disponibilità dell’opera. L’eventuale contributo pubblico nell’ambito del rapporto concessorio, secondo le previsioni dell’art. 165 del d.lgs.50/2016 e i chiarimenti dell’Autorità, è funzionale esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, ferma restando l’allocazione dei rischi in capo al concessionario.

Pertanto, posto che nel rapporto concessorio i rischi dell’operazione e, quindi, anche della realizzazione delle opere, restano in capo al concessionario e che il riconoscimento del prezzo è correlato esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, l’art. 1- septies del d.l 73/2021, volto ad assegnare «una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…» quale misura di sostegno per le imprese, non appare applicabile alle concessioni, alla luce della loro struttura aleatoria.