Cause da esclusione: chiarimenti dal TAR sulle trasformazioni societarie

La trasformazione di una società da SCARL a SRL non può rappresentare causa di esclusione dalla procedura di gara, in quanto si assisterebbe a una violazione dei principi di tassatività e tipicità delle cause di esclusione.

Cause da esclusione: nessuna indicazione sulle trasformazioni societarie

A spiegarlo è il TAR Campania, con la sentenza del 27 febbraio 2024, n. 1307, con cui ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione di un appalto di lavori in favore di un operatore che nel corso della procedura ha trasformato la società consortile in società capitalista, ex art. 2500-octies c.c., facendo rimanere temporaneamente la SCARL con un solo socio.

Sul punto, il giudice ha richiamato il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, che non prevede nessuna causa di esclusione per il caso in cui una società consortile resti temporaneamente con un solo socio.

Lo scioglimento della società controinteressata non si è mai verificato, ma, al contrario, allo specifico scopo di evitare la cessazione dell’ente, ha attivato la necessaria procedura di trasformazione della società da consortile a capitalista ex art. 2500-octies c.c. Per altro, non si può affermare che la procedura di trasformazione costituisca motivo ostativo alla partecipazione alla gara pubblica, eludendo così il principio di tipicità e tassatività dei motivi di esclusione.

La circostanza che l’aggiudicataria, nelle more della trasformazione, si sia venuta a trovare con un solo socio, persona fisica, non è idonea ad escluderla dal novero degli operatori economici indicati nell’art. 45 del d. lgs 50 del 2016. Spiega il giudice che la norma va, infatti, interpretata alla luce del principio di neutralità delle forme, interpretazione compatibile con l’ampia definizione di operatore economico delinea direttiva 2014/24 UE, nonché con l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria in materia.

Le previsioni nei Codici dei Contratti 

Coerentemente, l’articolo 3, comma 1, lett. p), d. lgs. n. 50/ 2016 definisce l’operatore economico come “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.

Nello stesso senso si pone l’art. 65 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, al primo comma, rinvia alla lettera l), dell’allegato I.1. , definendo come operatore economico “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.

Nulla osta quindi alla trasformazione societaria nelle more della procedura di gara, con conseguente legittimità dell'aggiudicazione nel caso in esame.