Cause da esclusione: cosa cambia con il Codice Appalti 2023

Come scritto e affermato più volte, il pochissimo tempo (3/4 mesi) concesso ha consentito al Consiglio di Stato una revisione complessiva della struttura relativa alla normativa sui contratti pubblici. Poche sono state, in effetti, le innovazioni ma tra queste è certamente possibile citare i primi 12 articoli relativi ai principi (sui quali ci dovremo ancora confrontare) e la revisione complessiva delle cause da esclusione.

Cause da esclusione: maggiore dettaglio nel nuovo Codice

La precedente disciplina (il D.Lgs. n. 50/2016) disciplina i "Motivi da esclusione" all'art. 50, composto da 14 commi (15 se consideriamo il 10-bis) per un totale di 2.540 parole e 14.651 caratteri (spazi inclusi).

Con il nuovo D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti 2023), il Consiglio di Stato (sulla scorta di una copiosa giurisprudenza) dedica ben 5 articoli ai requisiti di ordine generale (4.076 parole e 27.057 caratteri spazi inclusi):

• articolo 94 - Cause di esclusione automatica;
• articolo 95 - Cause di esclusione non automatica;
• articolo 96 - Disciplina dell’esclusione;
• articolo 97 - Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;
• articolo 98 - Illecito professionale grave.

Una scelta necessaria al fine di semplificare e meglio chiarire una disciplina che aveva creato parecchi problematiche (parecchi contenziosi) e per consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di meglio orientarsi.

La relazione del Consiglio di Stato

Nella sua relazione illustrativa, il Consiglio di Stato è entrato nel dettaglio dei contenuti dei 5 articoli del nuovo Codice Appalti 2023:

• l'art. 94 individua le cause di esclusione “automatica” (quelle sulle quali non vi è alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltante) nonché dei soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore economico;
• l'art. 95 individua le cause di esclusione “non automatica” tra le quali rientra l'illecito professionale, che, tuttavia, è stato disciplinato autonomamente nell’art. 98;
• l'art. 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico (gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre alla esclusione in capo agli operatori economici e il c.d. “selfcleaning”);
• l'art. 97 contiene la disciplina specifica che riguarda i raggruppamenti di imprese;
• l'art. 98, come anticipato, entra nel dettaglio dell'illecito professionale, recependo, nella parte dedicata alla elencazione dei reati, l’indicazione già contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con la delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con la deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017.

L'intervento di ANAC e del TAR

Su questa disciplina ricordiamo il recente intervento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la delibera n. 397/2023 mediante la quale è stato chiarito che l'iscrizione al registro degli indagati di un concorrente non costituisce causa di esclusione automatica, ma in ogni caso risponde a diverse tipologie di valutazione, secondo la normativa a cui fa riferimento la gara in esame.

Segnaliamo pure la sentenza del TAR Piemonte 20 aprile 2023, n. 340 che, oltre a chiarire l'ambito di applicazione delle cause non automatiche di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, ne conferma i principi contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

L'illecito professionale grave

Di seguito il testo dell'art. 98 (Illecito professionale grave)

1. L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).

2. L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

1. elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
2. idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
3. adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:

1. sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
2. condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
3. condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
4. condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
5. condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
6. omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
7. contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
8. contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
   1. abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
   2. bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
   3. i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
   4. i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
   5. i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

4. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.

5. Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3.

6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:

1. quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;
2. quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;
3. quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;
4. quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;
5. quanto alla lettera e), l’accertamento definitivo della violazione;
6. quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
7. quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale;
8. quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale;

7. La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

8. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2.