Cause da esclusione e garanzia provvisoria: il TAR dice no al soccorso istruttorio

La mancanza della garanzia provvisoria rappresenta una causa di esclusione conforme al Codice dei contratti pubblici e, in fase di soccorso istruttorio, non può comunque essere ammessa, se non vi è certezza che abbia data anteriore alla presentazione delle offerte.

Garanzia provvisoria: senza data certa, l'esclusione dalla gara è legittima

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza del 21 ottobre 2024, n. 18237, ha respinto il ricorso proposto da un RTI contro il provvedimento di esclusione nell’ambito di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro misto di servizi e lavori, comunicato ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 36/2023

L’esclusione è stata disposta in quanto, all’esito del soccorso istruttorio, il concorrente non ha prodotto la garanzia provvisoria avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Secondo il RTI ricorrente, la SA avrebbe agito illegittimamente in quanto:

• avrebbe violato il principio di tassatività delle cause da esclusione fissato dall’art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023, in quanto la mancata allegazione della garanzia provvisoria non sarebbe prevista quale causa di esclusione dalla gara;
• avrebbe violato il meccanismo della inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, del Codice, motivo per cui verifica della presenza della garanzia provvisoria avrebbe dovuto essere effettuata “in modo preliminare all’apertura delle offerte economiche” e non successivamente, come avvenuto nel caso di specie;
• l’intervenuta presentazione della garanzia definitiva avrebbe sanato il difetto dell’offerta relativo alla mancanza della garanzia provvisoria, con la conseguenza che “non avrebbe avuto alcun senso depositare anche la garanzia provvisoria dopo aver già depositato in un momento antecedente la garanzia definitiva”;
• In caso di inversione procedimentale … la mancanza di garanzia avrebbe potuto  essere sanata in sede di soccorso istruttorio anche con data successiva alla presentazione delle offerte”

Il TAR ha spiegato che la garanzia provvisoria costituisce infatti parte essenziale ed integrante dell’offerta, con la conseguenza che la sua mancata presentazione rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso.

Mancata presentazione garanzia provvisoria: quando è applicabile il soccorso istruttorio

Peraltro, nella vicenda in esame, l’esclusione è stata disposta in applicazione di un meccanismo espulsivo specificamente delineato dai commi 1 e 2 dell’art. 101 del Codice, secondo cui “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare … la mancata presentazione della garanzia provvisoria … mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte … L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”.

Le disposizioni escludono radicalmente che il soccorso istruttorio possa costituire uno strumento per consentire al concorrente di procurarsi a posteriori il possesso di un documento essenziale mancate al momento di scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.

La ratio è quella di evitare che il concorrente possa usufruire di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara nonché possa, considerata la natura onerosa della garanzia, spuntare condizioni economiche più favorevoli.

Non è, dunque, ravvisabile alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione in quanto la stazione appaltante si è limitata ad attuare quanto stabilito dal Codice, escludendo il raggruppamento ricorrente in quanto, all’esito del soccorso istruttorio, non aveva prodotto la garanzia provvisoria avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Garanzia provvisoria e garanzia definitiva: le differenze

Nemmeno l’intervenuta presentazione della garanzia definitiva avrebbe reso “inutile” la prestazione della garanzia provvisoria. La costituzione della garanzia provvisoria ha una diversa funzione e un differente ambito di applicazione rispetto alla prestazione della garanzia definitiva:

• la prima garantisce la stazione appaltante nella fase pubblicistica del procedimento per i danni che la stessa può subire nell’ipotesi in cui il soggetto risultato aggiudicatario decida di non stipulare il contratto;
• la seconda è, invece, posta a garanzia della corretta ed integrale esecuzione del contratto nella successiva fase negoziale.

Ne deriva che la mancanza della prestazione della garanzia provvisoria non può dirsi affatto sanata dalla prestazione della garanzia definitiva (che non può essere fatta valere nell’ipotesi in cui la ricorrente si rifiuti di stipulare il contratto), trattandosi di istituti funzionalmente distinti, come tali non fungibili tra di loro.

L'inversione procedimentale non esime dalla presentazione della garanzia provvisoria

Né si può accogliere la tesi secondo cui l’art. 101, comma 1 e 2, del Codice non è applicabile nelle ipotesi in cui la stazione appaltante decida di avvalersi del meccanismo dell’inversione procedimentale, potendo in tal caso “la mancanza di garanzia essere sanata in sede di soccorso istruttorio anche con data successiva alla presentazione delle offerte”.

Spiega il TAR che una simile interpretazione condurrebbe, in assenza di qualsivoglia fondamento normativo, al risultato paradossale di esonerare il concorrente, in tutte le procedure in cui sia prevista l’applicazione dell’inversione procedimentale, dall’obbligo di costituire la garanzia provvisoria all’atto della presentazione dell’offerta (potendo tale mancanza essere comunque sanata ex post tramite il meccanismo del soccorso istruttorio), con una sorta di interpretatio abrogans dei sopra indicati disposti normativi. Il ricorso è stato quindi respinto.