Circolare MIT sul sottosoglia: abbiamo realmente fiducia nei RUP?

La circolare del MIT pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale di giovedì 23 novembre a firma del Ministro ha un contenuto ineludibile ed univoco che è racchiuso nella frase “al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, che solo chi fa finta di non capire trova non chiara.

Circolare MIT: il significato

Significa che per TUTTE le procedure sotto soglia le stazioni appaltanti hanno la FACOLTÀ di ricorrere alle procedure ordinarie: non solo per lavori sopra al milione o per gli affidamenti di interesse transfrontaliero certo, per cui la norma lo prevede già espressamente e non serviva certo una circolare di chiarimento.

In ogni caso a chi non basti il testo della circolare, è possibile consultare il nuovo piano del PNRR come riformulato e concordato dal Governo con la Commissione europea, e in particolare l’obiettivo M1C1-73QUATER, nella cui descrizione si legge: “Circular on below-EU threshold procurement adopted and published on the Italian Official Journal. The circular shall clarify that contracting authorities can use open and restricted procedures for below-EU threshold procurement”, che in sostanza significa "adozione di una Circolare con cui si chiarisca che negli affidamenti sotto soglia comunitaria le stazioni appaltanti possono utilizzare le procedure aperte e ristrette previste per il sopra soglia". Frase di una chiarezza cristallina.

Sottosoglia tra Codice, Costituzione e trattati internazionali

A tale conclusione alcuni commentatori erano giunti già all’alba dell’adozione del nuovo Codice, poiché chi si approccia a tale materia non può limitarsi a studiare le norme in maniera asettica ma ha l’obbligo di inquadrare le disposizioni all’interno della cornice normativa in cui si trovano (Costituzione, Trattati internazionali, ecc.): nel caso degli appalti pubblici, il Codice che li disciplina altro non è che un atto di recepimento nel diritto interno delle direttive comunitarie che ne sono la cornice e la norma primaria. Era allora evidente fin da subito che in alcun modo le norme di diritto interno potessero vietare istituti previsti dalle direttive comunitarie, qual è il ricorso alle procedure aperte, che sono si obbligatorie solo sopra soglia comunitaria ma sempre utilizzabili anche al di sotto della stessa a titolo facoltativo. Ed anzi sia la Corte di Giustizia europea che la Commissione in diverse occasioni nel corso degli anni hanno caldeggiato l’utilizzo anche al di sotto della soglia comunitaria di metodi di aggiudicazione aperti e concorrenziali che aiutano le amministrazioni pubbliche ad attirare, per tali appalti, una gamma più ampia di potenziali offerenti e a beneficiare di offerte più vantaggiose.

Pertanto, essendo nota la posizione dell’UE sul punto, come dimostrato dal richiamato nuovo obiettivo M1C1-73QUATER e dal richiamo esplicito che ne fa la circolare del MIT stessa, non avrebbe avuto alcun senso l’adozione di una prassi di diritto interno di chiusura assoluta al mercato nel sotto soglia comunitario se sin da subito è chiara la sua contrarietà al diritto comunitario che, essendo questo prevalente, ne determinerebbe inevitabilmente la disapplicazione da parte dei giudici amministrativi, come successo poco tempo fa col tetto del 30% al subappalto.

Abbiamo fiducia nel RUP?

Ciò premesso in questo articolo si vuole aggiungere al dibattito un punto di vista diverso sulla questione: quanta fiducia abbiamo nella capacità di scelta e valutazione dei RUP?

Il principio di fiducia di cui all’articolo 2 del D.Lgs. 36/2023, nonché principio fondante, recita: “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Orbene considerato che:

• uno dei pilastri su cui si fonda il nuovo Codice è la piena fiducia nei RUP e nella loro discrezionalità, accompagnando tale fiducia con la formazione e con un sistema di qualificazione delle S.A.,
• la circolare del MIT prevede il ricorso alle procedure ordinarie nel sotto soglia solo come facoltativo, restando quale strumento principale le procedure semplificate (affidamenti diretti e negoziate senza bando),

non si capisce perché la circolare del MIT debba destare preoccupazione. Le stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità riconosciutagli dai principi stessi del Codice, per gli affidamenti sotto soglia comunitaria decideranno se e quando sia il caso di ricorrere a procedure ordinarie al posto di quelle semplificate.

Se invece vi è sfiducia nelle capacità di scelta discrezionale dei RUP, peggio mi sento se penso che gli stessi già ora scelgono arbitrariamente a chi affidare direttamente o chi invitare alle negoziate senza bando. Se i RUP non sono in grado di poter decidere quando usare una procedura semplificata o una procedura ordinaria, viene da sé che a maggior ragione non dovrebbero gestire con la massima discrezionalità affidamenti diretti o negoziate a invito per cifre così alte come quelle previste oggi dall’articolo 50 del D.Lgs. 36/2023.

Delle due l’una: se accordiamo massima fiducia ai RUP alzando in maniera consistente tutte le soglie degli affidamenti senza gara non possiamo poi averne sfiducia quando si ricorda, come doveroso, che hanno sempre la facoltà di utilizzare anche le procedure ordinarie.