Codice Appalti 2023: le ricadute sul processo amministrativo

Tra anticipazioni, correttivi e prime indicazioni, si avvicina sempre di più l'1 luglio 2023 e con questa la data in cui comincerà ad acquisire piena operatività (o quasi) il nuovo Decreto Legislativo 36/2023 (Codice dei contratti), entrato in vigore il 1° aprile 2023.

Le ricadute sul processo amministrativo

Il nuovo Codice dei contratti contiene parecchie norme di rilievo processuale che incidono sia sulle forme di tutela delle posizioni giuridiche coinvolte nella contrattualistica pubblica (quanto alla fase che precede l’affidamento dell’appalto o della concessione mediante la stipula dell’atto negoziale) sia su aspetti tecnico - procedurali del rito.

Sugli effetti del nuovo Codice sul processo amministrativo è intervenuto l'Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa con una relazione a cura dei Consiglieri di Stato Francesco Gambato Spisani e Giovanni Tulumello, dei Consiglieri di Tribunale Amministrativo Regionale Ida Raiola e Paolo Nasini, con il coordinamento del Presidente di sezione di Tribunale Amministrativo Regionale Nicola Durante e del Presidente di sezione del Consiglio di Stato Vincenzo Neri.

La relazione messa a punto ha l'obiettivo:

• di focalizzare i punti di ricaduta del Codice nel processo amministrativo;
• individuare i principali nodi problematici emergenti (quanto meno in una prima lettura del nuovo corpus normativo);
• prospettare le possibili opzioni interpretative e, in taluni casi, un possibile criterio di risoluzione della questione.

La struttura della relazione

La relazione è strutturata nei seguenti capitoli:

1. Premessa.

2. Esenzione dal contributo unificato per i motivi aggiunti nei ricorsi in tema di gare: aspetti e problemi. Riferimenti normativi.

• 2.1. Ricostruzione della normativa presupposta.
• 2.2. Quesiti proposti.
• 2.3. Risposta ai quesiti e suggerimento.

3. Indicazione del CIG negli atti di parte e nei provvedimenti del giudice: aspetti e problemi. Riferimenti normativi.

• 3.1. Logica della norma e obiettivi perseguiti.
• 3.2. Interrogativi e quesiti proposti.
• 3.3. Indicazione del CIG negli atti di parte e nei provvedimenti del giudice: aspetti e problemi – Riferimenti normativi.
• 3.4. Generalità sul CIG - Codice Identificativo Gara.
• 3.5. Conseguenze di carattere generale.
• 3.6. Problemi applicativi.
• 3.7. Conclusioni e risposte ai quesiti.

4. Disciplina dei contratti sottosoglia: aspetti e problemi. Riferimenti normativi.

• 4.1. Quesito proposto.
• 4.2 Ipotesi di ricostruzione della normativa complessiva.
• 4.3 Risposta al quesito.

5. Il diritto di accesso e il relativo rito nel nuovo codice. La disciplina previgente e quella attuale.

• 5.1 La disciplina del nuovo codice.
• 5.1.1 L’articolo 35.
• 5.1.2. L’articolo 36.
• 5.2. Spunti di riflessione: aspetti operativi sul piano sostanziale.
• 5.3. Aspetti operativi sul piano processuale.
• 5.4. Il rito di cui all’articolo 36 commi 4 e 7 e problemi applicativi.

6. Il divieto di clausole escludenti in rapporto alla decisione della plenaria e la perdurante vigenza dell’onere di immediata impugnazione delle clausole escludenti. Le clausole escludenti nel previgente codice, alla luce della giurisprudenza amministrativa.

• 6.1. Il nuovo codice e le clausole escludenti. Le disposizioni rilevanti.
• 6.2. Osservazioni pratiche.

7. La nuova disciplina del parere di precontenzioso.

• 7.1. Il procedimento per l’emanazione del parere.
• 7.2. Efficacia del parere.
• 7.3. Il regime di impugnazione del parere di precontenzioso.
• 7.4. I poteri dell’ANAC.
• 7.5. Regolazione delle spese nel successivo giudizio di impugnazione del parere di precontenzioso.
• 7.6. Considerazioni finali.

8. La disciplina delle garanzie nel nuovo Codice dei contratti pubblici e nel testo dell’articolo 120 c.p.a. come riformulato dall’articolo 209 d.lgs. 31 marzo 2023, n.36.

• 8.1 La disciplina delle garanzie nel nuovo testo dell’articolo120 c.p.a.

9. L’affidamento e l’azione di rivalsa. Le modifiche normative rilevanti.

• 9.1. Osservazioni e questioni.