Codice Appalti e costi manodopera: ok al ribasso indiretto

“Non è mica da questi particolari che si giudica un giocatore” canta Francesco De Gregori nella sua Leva calcistica del ’68. Contano, invece, tantissimo i particolari (anche piccoli) e le virgole quando si parla di appalti pubblici o di normativa tecnica.

Codice Appalti e costi della manodopera: i chiarimenti

Uno di questi particolari è rappresentato dal possibile ribasso sui costi della manodopera indicati dalla Stazione Appaltante nei documenti di gara. Problematica sulla quale si è probabilmente scritto e parlato troppo, considerata una portata normativa che (almeno per chi scrive) è sempre apparsa piuttosto chiara (sono altre le criticità del Codice dei contratti sulle quali mi sarei concentrato maggiormente).

L’argomento è già stato oggetto dei seguenti interventi:

• il parere del MIT 19 luglio 2023, n. 2154;
• la sentenza del Consiglio di Stato n. 5665/2023;
• la sentenza del TAR Campania n. 6128/2023;
• la delibera ANAC n. 528/2023;
• la sentenza del TAR Toscana n. 120/2024.

Un nuovo tassello che arricchisce la discussione arriva dal TAR Calabria con la sentenza 8 febbraio 2024, n. 119 resa in riferimento ad un ricorso presentato per l’annullamento di una aggiudicazione definitiva di una procedura aperta per violazione e/o falsa applicazione degli articoli 41, comma 14 e 108 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Prima di addentrarci nei contenuti di questa interessante pronuncia, ricordiamo cosa prevedono gli articoli del Codice citati:

• art. 41, comma 14 - Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
• art. 108, comma 9 - Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

Il caso oggetto della sentenza

Nel caso di specie, il ricorrente lamenta che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in quanto, in sede di presentazione dell’offerta economica ha esposto, quale “importo soggetto a ribasso”, sul quale calcolare, in via diretta ed immediata, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, una cifra, corrispondente ad € 9.084.418,22, di cui € 1.011.221,98 quali oneri della manodopera non soggetta a ribasso d’asta. Modalità che violerebbe l’art. 41, comma 14, D.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato nel disciplinare di gara, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso”.

Secondo il ricorrente, a fronte di tale circostanza, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria dalla gara, per violazione della normativa inderogabile sopra citata, e non già, per come invece effettuato dalla Commissione, “manipolare” la relativa offerta, estrapolando dall’importo inequivocabilmente indicato quale “soggetto a ribasso” la somma relativa ai costi della manodopera.

L’avere consapevolmente inserito, nel riquadro relativo all’“importo soggetto a ribasso”, anche il costo della manodopera avrebbe, quindi, dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 41 comma 14 Codice appalti. Pur volendolo ritenere un mero errore materiale emendabile, esso avrebbe dovuto al più essere soccorso nei termini di cui all’art. 101 (soccorso istruttorio), comma 4, del Codice dei contratti che prevede:

Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.

La decisione del TAR

Dopo aver ricordato i contenuti della normativa di riferimento, i giudici del TAR rilevano che l’art. 41, comma 4 citato contiene il riferimento a due concetti distinti e non sovrapponibili ovvero:

• “l'importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera;
• “l’importo assoggettato al ribasso”, dal quale “i costi della manodopera” devono essere scorporati.

Il Codice dei contratti vieta che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nell’importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò al fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Coerentemente con quanto previsto nell’ultimo periodo del citato comma 14 “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Ciò significa che il concorrente, separatamente dall’importo assoggettato al ribasso percentuale complessivo, può esporre un costo della manodopera inferiore rispetto a quello calcolato dalla stazione appaltante.

Via libera al ribasso “indiretto”

Secondo i giudici di primo grado, andrà successivamente dimostrato in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 110, comma 1, del Codice dei contratti) che tale ribasso “indiretto” dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale”.

Nel caso di specie, tale previsione è stata correttamente inserita all’interno della legge di gara per cui ciascun concorrente avrebbe potuto sì ribassare il costo della manodopera, ma avrebbe potuto farlo soltanto in via indiretta, ovvero esponendo una cifra inferiore rispetto a quella computata ex ante dalla stazione appaltante e non già inserendo il costo medesimo, in via diretta ed immediata, nel diverso e distinto “importo assoggettato a ribasso”, sul quale applicarsi il Ribasso Percentuale Unico Offerto, da intendersi quale ribasso proposto avuto riguardo a tutte le attività oggetto di appalto: “servizi tecnici e lavori”.

In tal senso, all’art. 14.3 della legge di gara è stato previsto che:

«L’operatore economico dovrà, accedendo alla risposta economica, compilare direttamente a video la propria offerta; in particolare l’operatore economico dovrà:

1. a pena di esclusione, inserire, nella cella gialla, il RIBASSO PERCENTUALE UNICO offerto, che verrà applicato ai servizi tecnici e ai lavori; si precisa che il ribasso percentuale dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali e dovrà essere espresso in valore assoluto utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto;
2. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto;
3. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “COSTI DELLA MANODOPERA”, che non potrà essere pari a “0” ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto tre decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto».

L’offerta economica di ciascun operatore è, quindi, composta:

• dal ribasso Percentuale Unico Offerto, da applicarsi ai servizi tecnici ed ai lavori ovvero all’importo assoggettato al ribasso, da digitare direttamente sulla piattaforma informativa;
• dal modello C, da compilare ed allegare in piattaforma, nel quale, per come è evincibile dal relativo schema, ciascun candidato avrebbe dovuto chiaramente distinguere:
  • l’importo soggetto al ribasso (IVA esclusa), sul quale avrebbe voluto applicare la percentuale caricata direttamente on line, e comunque da ribadire nello schema in parola;
  • l’importo dei costi della manodopera impiegata, non inseribili nell’ambito del suddetto importo, per come sopra chiarito.

Proprio alla luce delle suddette considerazioni, il TAR ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura espulsiva proposta dalla ricorrente.