Codice Appalti, equo compenso e gare di progettazione: problemi in arrivo?

L'1 luglio 2023 è diventato pienamente operativo (o quasi) il nuovo Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti o Codice Appalti). Un progetto di riforma nato non per adeguare la normativa nazionale a qualche obbligo europeo ma al solo fine di semplificare, migliorare e velocizzare il sistema degli appalti pubblici in Italia.

Appalti pubblici: i problemi di start up

Tralasciando l'unicum che vede per la prima volta l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 ad una certa data (in questo caso l'1 aprile 2023) e la sua acquisizione di efficacia ad un'altra (l'1 luglio), come tutte le riforme normative anche questa non è esente da criticità di prima applicazione che (molto probabilmente) si trascineranno fino al 2024.

Tra qualificazione delle stazioni appaltanti, l'obiettivo di digitalizzazione (ancora in fase di studio), le carenze endemiche della pubblica amministrazione (troppo lontana da standard adeguati alla dimensione degli appalti pubblici italiani) e i dubbi su quali regole applicare ai bandi finanziati dal PNRR e dal PNC, è chiaro che si attendono parecchi chiarimenti da parte di tutti gli attori coinvolti (Ministero delle Infrastrutture e ANAC su tutti).

Gare di progettazione: cosa prevede la legge sull'equo compenso

Alcuni dei problemi di prima applicazione sono stati generati dalla Legge n. 49/2023 (Legge sull'equo compenso), entrata in vigore lo scorso 20 maggio e i cui effetti non sono ancora chiarissimi.

Questa legge stabilisce che:

1. per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, l'equo compenso è quello conforme ai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (nel caso di servizi di architettura e di ingegneria questo Decreto è il DM 17/06/2016, c.d. Decreto Parametri) - art. 1, comma 1, lettera b);
2. sono nulle le clausole e le pattuizioni che consistano nell’attribuzione al cliente della facoltà di pretendere prestazioni aggiuntive che il professionista deve eseguire a titolo gratuito - art. 3, comma 1, lettera c);
3. la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio - art. 3, comma 4:
4. i Consigli nazionali degli ordini o collegi professionali sono legittimati ad adire l’autorità giudiziaria competente qualora ravvisino violazioni delle disposizioni vigenti in materia di equo compenso - art. 5, comma 4;
5. gli ordini e i collegi professionali adottano disposizioni deontologiche volte a sanzionare la violazione, da parte del professionista, dell’obbligo di convenire o di preventivare un compenso che sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e determinato in applicazione dei parametri previsti dai pertinenti decreti ministeriali, nonché a sanzionare la violazione dell’obbligo di avvertire il cliente, nei soli rapporti in cui la convenzione, il contratto o comunque qualsiasi accordo con il cliente siano predisposti esclusivamente dal professionista, che il compenso per la prestazione professionale deve rispettare in ogni caso, pena la nullità della pattuizione, i criteri stabiliti dalle disposizioni della presente legge - art. 5, comma 5;

Gare di progettazione: cosa prevede il Codice dei contratti

Il nuovo Decreto Legislativo n. 36/2023 prevede che:

1. le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso - art. 8, comma 2;
2. i predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento - art. 41, comma 15, secondo periodo.

Le problematiche applicative

La lettura delle due norme evidenzia alcune problematiche applicative che dovranno necessariamente passare da qualche chiarimento del Ministero delle Infrastrutture/di Giustizia o dell'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Intanto da una parte il Codice consente in casi eccezionali (senza chiarire quali siano) la possibilità di prestazione a titolo gratuito che la legge dell'equo compenso vieta. L'art. 3, comma 1, lettera c) della Legge n. 49/2023 definisce nulle le clausole e le pattuizioni che pretendano prestazioni aggiuntive a titolo gratuito. Si deve necessariamente chiarire se si tratta solo di prestazioni "aggiuntive" o se nessuna prestazione potrà essere resa gratuitamente e in violazione all'equo compenso. Sarebbe incredibile (oltre che assurdo) anche solo pensare ad un compenso equo quando esiste ma ne caso di prestazione gratuita tutto sia corretto...

Dovendo essere equo (nel senso di rispettoso del Decreto Parametri) anche il compenso in un rapporto che scaturisce da una gara di progettazione, ciò significa che dovrebbe essere vietato qualsiasi ribasso sotto l'importo calcolato ai sensi del DM 17/06/2016.

In tal senso si dovrà comprendere:

1. se può essere impugnato il bando che assegna un punteggio all'offerta economica (e ad un eventuale ribasso);
2. se il vincitore della gara stesso può contestare il ribasso da lui proposto o chiedere un allineamento al Decreto Parametri;
3. se i partecipanti alla gara potranno segnalare all'ordine di competenza l'eventuale vincitore a cui è stata assegnata la gara sulla base di un compenso inferiore a quanto calcolato dal Decreto Parametri.

Dalla lettura dell'art. 3, comma 4 della Legge n. 49/2023 sembrerebbe che il bando di progettazione che dia un punteggio al ribasso dell'offerta economica non possa essere impugnato perché il contratto successivamente stipulato non dovrebbe essere considerato inefficace, ma andrebbe considerata nulla solo la singola clausola.

È chiaro che al momento si naviga a vista e, come scritto, potrebbe essere utile una risposta dell'ANAC ad un parere di precontenzioso o (meglio) un chiarimento diretto del MIT.

In alternativa, come spesso accade, dovremo attendere le prime risposte dei tribunali.