Codice Appalti e Sottosoglia: l’interesse transfrontaliero e le sue conseguenze

Il D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), diversamente del previgente D.Lgs. n. 50/2016, dedica una parte intera alla disciplina dei contratti al di sotto della soglia di rilevanza europea: la Parte I del Libro II.

Sottosoglia e interesse transfrontaliero

Gli appalti sottosoglia sono caratterizzati da procedure di affidamento semplificate: l’affidamento diretto e la procedura negoziata. Tuttavia, l’art. 48, precisa che, quando la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie previste per gli appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’art. 14 del Codice.

L’interesse transfrontaliero comporta quindi l’applicazione di norme del tutto differenti e la necessità di utilizzare, indipendente dal valore del contratto, una delle procedure di affidamento stabilite dall’art. 70 del Codice:

• la procedura aperta;
• la procedura ristretta;
• la procedura competitiva con negoziazione;
• il dialogo competitivo;
• il partenariato per l’innovazione.

Conseguentemente, le stazioni appaltanti, quando affidano un contratto sottosoglia, devono sempre compiere un preventivo accertamento dell’eventuale interesse transfrontaliero e darne conto di tale verifica nella determina a contrarre.

Come individuare la presenza di un interesse transfrontaliero

Un affidamento è considerato di interesse transfrontaliero quando risulta di potenziale rilevanza per operatori di più Paesi.

Si tratta di un concetto che non viene definito dalla normativa italiana, ma rispetto al quale sono stati forniti dei criteri sintomatici da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in particolare con la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non, o solo parzialmente, disciplinate dalle direttive «appalti pubblici», nonché con numerose sentenze (sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).

La Commissione UE ha chiarito che l’interesse transfrontaliero deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione, quali, a titolo esemplificativo:

• l’importo dell’appalto;
• il luogo di esecuzione dei lavori;
• le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa;
• l’eventuale esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri.

Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È inoltre necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.

La giurisprudenza italiana sull’interesse transfrontaliero

Anche i giudici italiani, dovendo valutare la presenza di un interesse transfrontaliero, hanno richiamato i criteri elaborati dalla Commissione europea.

Di rilevante interesse, in proposito, la recente sentenza del Tar Lombardia n. 165 del 4 marzo 2024.

Tale pronuncia ha precisato che rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio, non solo il criterio principale, ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie.

Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri.

Nel caso di specie è stato valutato di interesse transfrontaliero un appalto di lavori con l’importo a base d’asta pari ad € 5.274.599,97, ovvero con una differenza rispetto alla soglia europea di soli € 107.400,03 (rispetto alle soglie precedenti l’ultimo aggiornamento).

La combinazione di tale rilevante dato di fatto con il luogo di esecuzione dei lavori (non così distante dai confini da paralizzare l’interesse degli operatori stranieri) e con le caratteristiche della prestazione richiesta (non qualificata come urgente), hanno suggerito la sicura idoneità della commessa in esame ad attrarre l’interesse di operatori economici esteri.

Doveroso motivare nella decisione a contrarre

Le stazioni appaltanti devono quindi valutare attentamente quegli appalti appena al di sotto delle soglie di rilevanza europea, in quanto, proprio per il loro valore, possono rivestire un interesse commerciale per gli operatori esteri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.

Appare pertanto doveroso per la Stazione Appaltante quantomeno indicare espressamente nella decisione a contrarre l’assenza dell’interesse transfrontaliero per gli affidamenti di modesto valore economico o da svolgersi in centri urbani situati su territori non confinanti con Stati membri UE. Quando invece il valore economico tende ad approssimarsi alla soglia comunitaria e le prestazioni dovranno eseguirsi in aree territoriali lungo i confini, sembra necessaria una motivazione più stringente per escludere l’obbligo di applicare il diritto europeo sugli appalti.