Codice dei contratti 2023 e accesso agli atti: semplificazione o complicazione?

Il nuovo Codice Appalti 2023 (D.Lgs. n. 36/2023) introduce una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara, ma anche nuove complicazioni per le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

Accesso agli atti in modalità digitale

Le norme sull’accesso agli atti, nel nuovo Codice Appalti, sono contenute negli articoli 36 e 37, inseriti nella Parte II del Libro I, interamente dedicata alla digitalizzazione.

Il nuovo accesso agli atti, infatti, sarà attuato in modalità digitale, ovvero con la messa a disposizione diretta dei dati e delle informazioni attraverso le “piattaforme informatiche di approvvigionamento digitale”, di cui dovranno essere dotate le stazioni appaltanti e certificate dall’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale).

A tal fine l’AGID sta provvedendo a redigere le relative regole tecniche.

Tra l’altro, attraverso tale modalità digitale, sarà possibile anche l’accesso civico generalizzato, consentito a chiunque dal Testo unico in materia di trasparenza, per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.

La disciplina dell’accesso richiede quindi, innanzitutto, una riorganizzazione della pubblica amministrazione, che dovrà dotarsi degli strumenti tecnici necessari e formare adeguatamente il personale che se ne dovrà occupare.

Per questo, comunque, c’è un po’ di tempo: le norme in materia di digitalizzazione avranno efficacia a partire dal 1° gennaio 2024; in linea con la “deadline” stabilita dal PNRR.

I segreti tecnici e commerciali

Una novità rilevante è prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole accelerare la procedura: gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso!

Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito   visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine di dieci giorni!

Ebbene questo meccanismo, che ha sicuramente il pregio di velocizzare la procedura, porta però due complicazioni rispetto alla disciplina attuale:

• una complicazione per gli operatori economici, che dovranno inserire già nell’offerta una dichiarazione ben articolata, volta a motivare e comprovare la presenza di segreti tecnici e commerciali;
• una complicazione per le stazioni appaltanti, che già prima dell’aggiudicazione dovranno valutare tutte le richieste di oscuramento e prendere le relative decisioni sull’ostensibilità o meno delle offerte, tenendo conto di quanto dichiarato con le offerte stesse.

Peraltro, la norma parla solamente di “richieste di oscuramento di parti delle offerte”; viene quindi da chiedersi se non sarà possibile domandare l’oscuramento di altri documenti, ad esempio di parti del contratto di avvalimento: ora più che mai, infatti, nel contratto di avvalimento potrebbero essere contenuti segreti tecnici e commerciali, dato che sarà consentito anche al fine di migliorare l’offerta, secondo il disposto dell’art. 104 comma 12.

V’è di più: gli offerenti dovranno stare ben attenti a non esagerare con le richieste di oscuramento, perché laddove ingiustificate e reiteratamente rigettate, potranno comportare l’amara conseguenza di una sanzione comminata dall’ANAC!

Per tirare le somme: ben vengano la semplificazione e l’accelerazione del nuovo Codice appalti 2023, ma con la consapevolezza che dovremo affrontare qualche nuova difficoltà!