Codice dei contratti 2023: le incongruenze dell'Appalto integrato

L’art. 44 del D.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) contiene le nuove regole da applicare per l'Appalto integrato, parecchie "innovazioni" rispetto allo schema di decreto legislativo predisposto dal Consiglio di Stato e diverse incongruenze relativamente ai principi della legge delega n. 78/2022 e le indicazioni delle Commissioni parlamentari.

Il comma 1 dell'art. 44 del D.Lgs. n. 36/2023

Pur avendo lo stesso numero di commi rispetto al testo del Consiglio di Stato, l'art. 44 risulta essere profondamente diverso. Entrando nel dettaglio è possibile notare come il comma 1 del testo predisposto da Palazzo Spada prevedeva:

“Negli appalti di lavori complessi, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere con importo inferiore a €…,00 e, indipendentemente dal loro importo, di opere di manutenzione ordinaria e straordinaria”.

Mentre il testo approvato dal Governo e pubblicato in Gazzetta recita:

“Negli appalti di lavori, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.”.

Comma 1 concettualmente diverso nei due testi

Restano quasi invariati gli altri 4 commi mentre le variazioni apportate dal Governo al comma 1 lo rendono, concettualmente, diverso da quello predisposto dal Consiglio di Stato.

Mentre nel testo del Consiglio di Stato restavano escluse dall'appalto integrato tutte le opere al di sotto di un certo importo (da determinare "politicamente") e tutte le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, nel D.Lgs. n. 36/2023 l’appalto integrato è possibile per tutte le opere di qualsiasi tipologia (anche non complesse) e di qualsiasi importo con la sola esclusione delle opere di manutenzione ordinaria.

La Relazione di accompagnamento del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nella Relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo, in merito al citato comma 1 dell'art. 44 aveva affermato “In linea generale l’appalto integrato è vietato in ragione della disciplina contenuta nell’art. 59, comma 1, del d.lgs. 50/2016” aggiungendo, poi, che la legge delega ha affidato al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori”.

Profonda differenza, dunque, tra il testo del Consiglio di Stato che ammette l’appalto integrato per i lavori complessi con facoltà non esercitabile per appalti al di sotto di un valore predefinito e per appalti che, indipendentemente dal loro valore, abbiano ad oggetto opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, ed il testo pubblicato sulla Gazzetta ufficiale che, di fatto, liberalizza l’appalto integrato escludendolo soltanto per le opere di manutenzione ordinaria.

Le condizioni e le osservazioni delle Commissioni parlamentari

Tra l’altro andando a leggere le condizioni ed osservazioni espresse dalle Commissioni parlamentari è possibile rilevare quanto segue:

• l’8^a Commissione Ambiente, transizione ecologica, energia, lavori pubblici, comunicazioni, innovazione tecnologica del Senato scriveva nel parere espresso in merito all’articolo 44 (vedi allegato “Parere Senato” pag. 3 punto 10.) quanto segue: “Valuti il Governo l'opportunità di ridefinire all'articolo 44 il contenuto dell'offerta che l'operatore economico presenta in sede di appalto integrato, specificando che l'offerta dell'operatore ha ad oggetto una proposta tecnica adeguatamente formulata e non anche il progetto esecutivo che costituisce ex se l'oggetto specifico dell'appalto. Si valuti altresì, con riferimento all'articolo 44, la possibilità di definire: i casi in cui è possibile ricorrere all'appalto integrato, introdurre una soglia di importo opere come minima per il ricorso a tale strumento, ribadire che non è possibile procedere con l'appalto integrato per opere di manutenzione indipendentemente dal loro valore specificando che l'offerta ha ad oggetto una proposta tecnica in luogo del progetto esecutivo”;
• l’VIII Commissione Ambiente, Territorio e Lavori pubblici della Camera dei Deputati scriveva nel parere espresso in merito all’articolo 44 (vedi allegato “Parere Camera” pag. 54 lettera m)) quanto segue: “Valuti il Governo l’opportunità di ridefinire, all’articolo 44, il contenuto dell’offerta che l’operatore economico presenta in sede di appalto integrato, specificando che l’offerta dell’operatore ha ad oggetto una proposta tecnica adeguatamente formulata, sulla base di un progetto di fattibilità tecnica ed economica, il cui quadro economico tenga conto di tutte le valorizzazioni economiche relative alle prescrizioni acquisite in sede di procedura di autorizzazione del progetto”.

Governo, Consiglio di Stato e Commissioni parlamentari

Ma il Governo, sordo alla previsione del Consiglio di Stato ed alle sollecitazioni delle Commissioni parlamentari, ha deciso di lasciare il comma 1 dell’articolo 44 così come era stato modificato in sede di approvazione preliminare trascurando anche le previsioni della legge delega (legge 21 giugno 2022, n.78) in cui in merito all’appalto integrato il Parlamento aveva precisato che il decreto legislativo del Codice dei contratti avrebbe dovuto rispettare oltre a tanti altri il principio di cui alla lettera ee) che così recita:

“Individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta”.

Mentre il testo del Consiglio di Stato aveva rispettato il principio indicato nella legge delega, lo stesso non può essere detto per il testo approvato e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in quanto è possibile utilizzare l’appalto integrato in tutti i lavori di qualsiasi tipologia e di qualsiasi importo con esclusione soltanto dei lavori di manutenzione ordinaria.

Discrepanze tra testo bollinato e Relazione bollinata

Per ultimo vale la pena osservare come il testo del Codice dei contratti bollinato dalla Ragioneria generale dello Stato prima della trasmissione alle Camere (vedi allegato “Senato atto n. 19”) oltre all’articolato ed agli allegati contiene anche la Relazione illustrativa predisposta dal Consiglio di Stato con l’evidente contraddizione in merito all’articolo 44 il cui testo è quello del Governo (vedi pag. 53 del documento) mentre la Relazione è quella del Consiglio di Stato (vedi pagina 593 del documento). In pratica il testo dell’articolo 44 dice una cosa mentre la relazione illustrativa ne dice un’altra.

Conformità alla legge delega ed eventuale nuovo intervento del Consiglio di Stato

Restano, comunque, i dubbi sulla non conformità dell'articolo 44 alla previsioni contenute nella legge delega ed, anche il fatto che, probabilmente, visto che il testo approvato e pubblicato è, in certi casi, profondamente diverso da quello esitato dal Consiglio di Stato, che il testo definitivo avrebbe dovuto essere approvato dal Consiglio di Stato o, per lo meno che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto esitare un nuovo testo con le modifiche richiesta dal Governo.