Codice dei contratti 2023 e Revisione prezzi: problemi applicativi dall'1 luglio

E' entrato in vigore l'1 aprile 2023 il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici” pubblicato sul supplemento ordinario n. 12/L alla Gazzetta ufficiale 31 marzo 2023, n. 77 mentre il testo con le relative note è stato pubblicato sul supplemento ordinario n. 14/L alla Gazzetta ufficiale 13 aprile 2023, n. 87.

La revisione dei prezzi nel nuovo Codice dei contratti

Facciamo oggi il punto sull’articolo 60 rubricato "Revisione Prezzi", rilevando le sensibili differenze tra il testo approvato dal Governo e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e quello che era stato predisposto dal Consiglio di Stato. In particolare, risulta molto differente nella forma e nella sostanza il comma 2 nel cui testo pubblicato in Gazzetta è stato tolto l’inciso “, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta,” ed è stata aggiunta la frase “, in relazione alle prestazioni da eseguire”.

Ma le modifiche all'art. 60 sono anche tante altre:

• la modifica del comma 3 con l’introduzione di due categorie di indici Istat, una relativa ai contratti di lavori per i quali dovrebbero essere utilizzati gli indici sintetici di costo di costruzione  ed una relativa ai contratti di servizi e forniture per i quali dovrebbero essere utilizzati gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie. Occorre, poi, precisare che non viene più nulla relativamente alle date di pubblicazione;
• l’introduzione del nuovo comma 4 con cui viene disposto che gli indici di costo e di prezzo sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT e che con provvedimento adottato dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, sono individuate eventuali ulteriori categorie di indici ovvero ulteriori specificazioni tipologiche o merceologiche delle categorie di indici individuate dal comma 3 nell’ambito degli indici già prodotti dall’ISTAT.
• la cancellazione nell’ultimo comma (il 4 nel testo di Stato ed il 5 nel testo pubblicato) del seguente ultimo peiodo “Per gli interventi finanziati attraverso le risorse previste dal PNRR le stazioni appaltanti possono anche avvalersi del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche di cui all’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.”

Il testo a fronte

Di seguito il testo a fronte della versione che era stata predisposta dal Consiglio di Stato, ed in cui si sarebbero dovuto solo scegliere alcune percentuali, e il testo del D.Lgs. n. 36/2023:

Revisione prezzi e Legge delega

L’istituto della Revisione Prezzi è inserito tra i principi e criteri della legge delega all’articolo 1 comma 2, lettera g) che così ha disposto “previsione dell'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, compresa la variazione del costo derivante dal rinnovo dei contratti collettivi nazionali di lavoro sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabili in relazione all'oggetto dell'appalto e delle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa;”.

Le norme che hanno consentto la revisione prezzi negli ultimi anni

Ma l’istituto della revisione dei prezzi, pur non essendo presente nel Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016, ha trovato applicazione negli ultimi anni, anche attraverso meccanismi di compensazione, a seguito di disposizioni particolari emanate:

• nell’art. 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73 convertito dalla legge 23 luglio 2021, n. 106 relativo alla revisione prezzi dei materiali nel 2021);
• nell’art. 7 del decreto-legge 30 aprile 2022, n. 36 convertito dalla legge 29 giugno 2022, n. 79 (relativo alle opere previste nel PNRR);
• nell’art. 26 del decreto-legge 17 magio 2022, n. 50 convertito dalla legge 15 luglio 2022, n. 91 (relativo all’applicazione dei prezzari aggiornati nel 2022);

e per ultimo nell’art. 29 del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito dalla legge 28 marzo 2022, n. 25, che può essere considerato il testo base utilizzato dal Consiglio di Stato per predisporre l’art. 60 del d.lgs. n. 36/2023.

Coesistenza di due norme sulla Revisione dei prezzi

Vale la pena, a questo punto far notare come dall’1 luglio 2023, in riferimento alla revisione prezzi saranno in vigore contemporaneamente:

• l’art. 29 del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito dalla legge 28 marzo 2022, n. 25;
• l’art. 60 del Nuovo Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 36/2023,

e ciò perché il citato art. 29 resta in vigore sino al 31 dicembre 2023 e non è stata prevista l’abrogazione dello stesso.

Differenze tra il testo del Consiglio di Stato e quello pubblicato

Ma torniamo, adesso, alle differenze tra il testo esitato dal Consiglio di Stato e quello pubblicato sulla Gazzetta ufficiale e notiamo come l’inciso “, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta,” cancellato dal Governo, era previsto proprio nell’articolo 1, comma 2, lettera g) della legge delega n. 78/2022, in cui l’inciso è “non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta”; c’è di più, perché nel testo approvato dall'esecutivo e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, al comma 2 del più volte citato art. 60, è stato aggiunto alla fine “, in relazione alle prestazioni da eseguire”.

Questo quindi il testo finale del comma 2 dell'art. 60, pubblicato in Gazzetta Ufficiale: “Queste clausole non apportano modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell'accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire.”

Relazione di accompagamento del Consiglio di Stato

Tra l’altro, nella Relazione di accompagnamento prodotta dal Consiglio di Stato, è possibile rilevare come era stato previsto, al comma 2, che le variazioni dei prezzi che rendono possibile l'attivazione del meccanismo della revisione prezzi, avrebbero dovuto originare da “particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta”; anche guardando al delicato problema del conciliare l’opzione di indicizzazione con la caratteristica dell’imprevedibilità delle variazioni, oltre che per garantire la coerenza del nuovo sistema, il Consiglio di Stato aveva focalizzato l’attenzione sia sul profilo temporale della valutazione dell’imprevedibilità (“imprevedibili al momento della formulazione dell’offerta”), sia sul suo dato quantitativo (variazioni imprevedibili).

Infine, un ulteriore spunto di riflessione offerto dalla stessa Relazione del Consiglio di Stato riguarda le percentuali: Palazzo Spada afferma che nel meccanismo progettato non sono stati definiti i valori della soglia di attivazione e di individuazione della componente fissa della revisione (che potranno poi essere scelti – con decisione rimessa al Governo - tra tutti quelli, ad esempio, che si situano nell’intervallo che va dal dieci per cento e dal cinquanta per cento, già previsti dall’art. 106, comma 1, dell’originario d.Lgs. n. 50/2016, ai valori più vantaggiosi per le imprese, ma assai più rischiosi per la tenuta complessiva del sistema, del cinque per cento e dell’ottanta per cento previsti dalla normativa emergenziale).

In pratica, il Consiglio di Stato auspicava di non proseguire con il 5% e l’80% previsto nella normativa emergenziale, ma il Governo, anche in questo caso, non ha tenuto conto dei suggerimenti, disattendendo alcune prescrizioni della legge delega relative alla revisione prezzi.