Codice dei contratti e ddl delega: la bulimia normativa affligge il settore

Il 30 giugno 2021 il Consiglio dei Ministri ha approvato uno “Schema di Disegno di legge recante delega al governo in materia di Contratti pubblici”, che dovrà così iniziare il suo iter parlamentare per la trasformazione in legge e la successiva adozione di uno o più Decreti Legislativi.

Bulimia normativa

Già nel 2019 era stato approvato dall’allora Governo un DDL analogo, che poi però si arenò in Parlamento, superato nei fatti dal successivo Decreto c.d. “Sblocca Cantieri”.

Non si può non rilevare questa sorta di “bulimia” normativa che affligge il settore degli appalti pubblici, tale per cui non è ancora stato convertito in legge il c.d. “Decreto Semplificazioni bis” che già viene adottato un nuovo atto foriero di ulteriori cambiamenti normativi.

Dal 2019 ad oggi si continuano a succedere continui mutamenti normativi, a distanza anche di soli 6 mesi, che spostano continuamente soglie e meccanismi, sovrapponendo normative che si affiancano l’una all’altra dovendo convivere insieme. Naturale conseguenza di ciò è il totale disorientamento di stazioni appaltanti ed operatori economici che non riescono più a star dietro alle “regole del gioco” in continua trasformazione. La vera semplificazione normativa, ma anche esecutiva, sarebbe proprio regalare stabilità ad un sistema delicato, per molti aspetti, quale quello degli affidamenti pubblici.

Nell’attesa di verificare se questa volta il DDL appalti si trasformerà in legge e successivamente in un Decreto Legislativo, focalizzeremo l’attenzione su alcuni aspetti specifici contenuti nello schema appena licenziato dal Governo.

Riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte e massimo ribasso

In particolare la lettera l) del comma 2 dello schema individua quale obiettivo della legge delega la “riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte, anche in relazione alla verifica delle offerte anomale, e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta”.

Partendo dall’aspetto del massimo ribasso, tale lettera conferma l’impostazione contenuta nella direttiva 2014/24/UE (considerando 90 e articolo 67) secondo cui il criterio principe è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, salvo i casi individuati espressamente dal legislatore nazionale in cui si possa ricorrere al solo criterio del prezzo. La legge delega ripropone quindi la necessità di tipizzazione e circoscrizione espressa dei casi in cui sia possibile ricorrere al massimo ribasso, rafforzata anche dall’intento di ridurre gli automatismi nella valutazione delle offerte come nei casi di impiego dell’unico parametro del prezzo. Inoltre da una lettura complessiva della legge delega si evince l’istanza di accordare alle stazioni appaltanti maggiore discrezionalità nella scelta del contraente, attraverso un percorso di potenziamento della qualificazione del personale operante nelle stazioni appaltanti e il rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione. Conseguenza di ciò non può che essere un utilizzo prioritario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente alle stazioni appaltanti di esercitare la propria discrezionalità nell’ambito di regole prestabilite che ne impediscano gli abusi.

Vedremo se il campo del possibile ricorso al minor prezzo all’esito del processo normativo sarà ampliato o ristretto rispetto all’attuale.

Metodi quantitativi e tabellari (c.d. on/off)

Tornando invece alla riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte, a tal riguardo vengono subito alla mente i metodi quantitativi e tabellari (c.d. on/off) di valutazione delle offerte tecniche, ad oggi in alcuni casi abusati. Sono quelli in cui la discrezionalità della commissione giudicatrice è annullata e l’attribuzione del punteggio si riduce proprio ad un automatismo numerico, senza margine di valutazione.

Ma lo schema di legge delega individua un caso specifico di automatismo da ridurre: quello in relazione alle offerte anomale, che a parere di chi scrive non può che essere il meccanismo di esclusione automatica delle offerte.

L’esclusione automatica delle offerte anomale

Nella sua applicazione pratica l’esclusione automatica delle offerte anomale finisce per tradursi in una sorta di aggiudicazione “a sorte”, ovvero del primo dei non esclusi, totalmente casuale e non consona al principio di selezione del miglior contraente per ottenere i migliori beni o servizi a favore della collettività, cui dovrebbe tendere l’agire amministrativo. Tale meccanismo non spinge infatti gli operatori economici a investire nella qualità delle proprie offerte bensì a lavorare unicamente sulla quantità di procedure a cui partecipare per elevare le proprie probabilità statistiche di aggiudicazione.

Anche in questo caso saranno però tutte da verificare le concrete modalità di attuazione, pensando magari quanto meno ad un ritorno alla facoltà di utilizzo del meccanismo di esclusione automatica al posto dell’attuale obbligo. Ovviamente in questo caso ci troviamo unicamente nell’ambito del sotto soglia comunitaria, in quanto sopra soglia sia la Corte di Giustizia che la Commissione Europea (mediante procedura di infrazione) hanno rilevato come il meccanismo dell'esclusione automatica non è compatibile col diritto eurounitario.

Il sottosoglia

Infine una piccola riflessione anche sulla lettera c) del comma 2 dello schema che individua come obiettivo la “massima semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità”.

Al netto che ormai la fascia del sotto soglia comunitaria, a seguito di almeno 4 interventi emendativi in meno di 3 anni, appare ridotta a così minimi termini che onestamente sembra difficile intravedere ulteriori possibilità di semplificazione se non quella di un definitivo “liberi tutti”. Alle attuali soglie degli affidamenti diretti arrivate a livelli impensabili fino a poco tempo fa, con effetti ed efficacia ancora tutti da valutare, desta curiosità scorgere nello schema di legge delega la parola concorrenzialità. Se si tratta di un preludio ad un possibile ritorno della competitività nel sotto soglia, terreno principe di attività delle micro piccole e medie imprese, lo scopriremo. Particolare è poi la scelta del termine “concorrenzialità” in luogo di “concorrenza” utilizzato invece nello schema nel passaggio relativo all’aderenza alle direttive europee, di cui è uno dei principi cardine.