Codice dei contratti: in Gazzetta Ufficiale le misure per il sottosoglia

La pubblicazione sull’Edizione straordinaria della Gazzetta Ufficiale n. 129 del 31 maggio 2021 del Decreto-Legge 31 maggio 2021, n. 77 recante "Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure", conferma le previsioni relative alle modifiche introdotte nei criteri di affidamento dei contratti sottosoglia in deroga al Codice dei contratti.

Le modifiche al Sottosoglia

Ci riferiamo, in particolare all’articolo 51 rubricato “Modifiche al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76” con il quale vengono apportate importanti modifiche, appunto, al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

Con le modifiche introdotte è possibile, per i lavori sottosoglia, procedere all’affidamento dei lavori e dei servizi e forniture compresi, anche, gli affidamenti dei servizi di architettura e di ingegneria, soltanto con affidamenti diretti o procedure ristrette in funzione dell’importo dei lavori, servizi e forniture.

Sottosoglia: due alternative di affidamento

Si tratta, come detto, di una possibilità che, come confermato dai TAR, dal Consiglio di Stato e dall'ANAC, lascia intendere che restano, comunque, in vigore le procedure previste per il sottosoglia dall'art. 36 del Codice dei contratti.

Da oggi è, quindi, possibile per un Ente appaltante procedere all’affidamento dei contratti sottosoglia utilizzando alternativamente:

• le norme previste nell’articolo 36 del Codice dei contratti (che non è stato né sospeso, né sostituito dal decreto-legge n. 76/2020 e dal decreto-legge n. 77/2021);
• le norme contenute nel più volte citato decreto-legge n. 76/2020 oggi modificato ed integrato dall’articolo 51 del decreto-legge n. 77/2021.

In pratica si ha l’anomala situazione che è possibile riscontrare nei seguenti casi.

Affidamenti di lavori di importo pari a 500.000 euro

Applicando l’articolo 36, comma 2, lettera c-bis) del vigente codice dei contratti deve essere utilizzata una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici.

Applicando, invece, l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto-legge n. 76/2020 così come modificato dall’articolo 51 del decreto-legge n. 77/2021, deve essere utilizzata una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici.

Tale doppia possibilità di utilizzare l'una o l’altra procedura è lasciata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Affidamenti di lavori di importo pari a 1.000.000 euro

Applicando l’articolo 36, comma 2, lettera d) del vigente codice dei contratti deve essere utilizzata una procedura aperta con la precisazione che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Applicando, invece, l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto-legge n. 76/2020 così come modificato dall’articolo 51 del decreto-legge n. 77/2021, deve essere utilizzata una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici.

Tale doppia possibilità di utilizzare discrezionalmente o una o l’altra procedura è lasciata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti con l’aggravante, in questo caso che si tratta di due procedure (aperta o negoziata) di natura profondamente diversa.

Affidamenti di servizi di architettura e di ingegneria di importo pari a 139.000 euro

Applicando l’articolo 36, comma 2, lettera d) del vigente codice dei contratti deve essere utilizzata una procedura aperta con la precisazione che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Applicando, invece, l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto-legge n. 76/2020 così come modificato dall’articolo 51 del decreto-legge n. 77/2021, deve essere utilizzata una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici.

Tale doppia possibilità di utilizzare discrezionalmente o una o l’altra procedura è lasciata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti con l’aggravante, in questo caso che si tratta di due procedure (aperta o negoziata) di natura profondamente diversa.

Conclusioni

Viene, dunque, lasciato alle stazioni appaltanti la possibilità di decidere se utilizzare o meno l’articolo 36 del Codice dei contratti o l’articolo 1 del Decreto-legge n. 76/2020 così come modificato dal Decreto-legge n. 77/2021 con la conclusione che per due lavori di importi identici potranno essere utilizzati dalla stessa stazione appaltante, del tutto discrezionalmente, procedure diverse.

E tale conclusione si associa a quanto, poi, precisato, all’articolo 36, comma 9-bis del Codice dei contratti che lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di scegliere per l’aggiudicazione o il criterio del minor prezzo o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In pratica si tratta di una doppia discrezionalità. La prima relativa alla procedura di affidamento e la seconda alla procedura di aggiudicazione con grave danno per la trasparenza e per la concorrenza.

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