L’esclusione automatica non applicabile negli affidamenti diretti

Un parere del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile ad una stazione appaltante sulla possibilità di applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale (prevista all'art. 1 comma 3 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) oltre che alle procedure negoziate anche alle procedure di comparazione dei preventivi in caso di affidamento diretto ai sensi dell'art 1 comma 2 lett. a) del decreto-legge stesso.

Il comma 3 dell'articolo 1 del dl. n. 76/2020

Probabilmente la richiesta scaturisce da una sommaria lettura del citato comma 3 in cui è testualmemte affermato “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Un unico comma con 3 periodi

In pratica si tratta di un comma costituito da 3 periodi dove:

• il primo fa ricerimento agli affidament diretti;
• il secondo si riferisce agli affidamenti con procedura negoziata utilizzando per l’aggiudicazione discrezionalmente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o il criterio del prezzo più basso;
• il terzo con cui nel caso di aggiudicazione con il prezzo più basso  è necessario procedere all’esclusone delle offerte anomae anche qualora il numero delle offerte anesse sia pari o superiore a 5.

Forse per evitare equivoci sarebbe stato più giusto utilizzare per il primo periodo un comma diverso lasciando in unico comma soltanto il secondo e terzo periodo.

La risposta del Mims

Ovvia, comunque la risposta del Mims in cui è precisato che:

• l’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale trova applicazione quando, per la selezione dell’offerta, la stazione appaltante ricorre al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, come previsto dall’art. 97, comma 8, D.Lgs. 50/2016;
• negli affidamenti diretti, ivi compresi gli affidamenti disposti ai sensi dell’art. 1, comma 2, D.L. 76/2020, l’eventuale confronto tra preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, che rappresenta una best practice, non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione, deriva che il meccanismo di esclusione automatica di cui all’art. 1, comma 3, DL. 76/2020, non è applicabile all’affidamento diretto.

Ovviamente, la stazione appaltante, nel caso di affidamento diretto, nel corso della trattativa, laddove ne ravvisi la necessità sulla base di elementi specifici, ha sempre facoltà di richiedere all’operatore economico spiegazioni sul preventivo offerto, atteso che, secondo le indicazioni fornite da ANAC nelle Linee guida ANAC n. 4, par. 1.2, nella motivazione del provvedimento occorre dar conto dettagliatamente delle ragioni della scelta operata anche sotto il profilo della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante stessa deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione.

Procedura in deroga

Ricordiamo, per ultimo che la procedura di cui allarticolo 1, comma 3 del più volte citato dl n. 76/2020, a seguito delle modifiche introdotte dall'articolo 51, comma 1, lettera a1) del decreto-legge 31 mggio 2021, n. 77, è applicabile sino al 3 giugno 2023.

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