Concessioni di servizi sottosoglia: no all'affidamento diretto

È illegittimo l’affidamento diretto per concessioni di servizi con importo sottosoglia, che seguono quindi la disciplina prevista dall’art. 50, comma 1, lett. b) del d.Lgs. n. 36/2023. Questa tipologia di accordo è infatti disciplinata dall’art. 187, comma 1 dello stesso Codice dei Contratti e prevede il ricorso a una procedura negoziata senza bando e previo invito di almeno 10 operatori economici.

Concessione di servizi sottosoglia: illegittimo l'affidamento diretto

Un iter che invece non è stato seguito da una stazione appaltante, con conseguente annullamento da parte del TAR Emilia Romagna, con la sentenza del 18 giugno 2024, n. 155, dell’affidamento in concessione per 9 mesi di un servizio.

Secondo l’impresa ricorrente, operatore uscente, la SA avrebbe dovuto prevedere una proroga tecnica dell’affidamento; inoltre, quando la concessione era ancora in essere, avrebbe già affidato all’operatore lo svolgimento di alcuni servizi, portando a un’illegittima sovrapposizione di incarichi e a un conseguente danno economico.

Proroga tecnica affidamento: nessun obbligo in capo alla Stazione Appaltante

In riferimento alla proroga tecnica, il TAR ha confermato che la Stazione Appaltante non era tenuta a disporla.

L’art. 106 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti vigente al momento dell’affidamento della concessione) prevede, in tema di «modifica di contratti durante il periodo di efficacia», al comma 11, che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante».

Analoga disposizione, con una parziale diversa portata, è stata introdotta dal d.Lgs. n. 36/2023 che, in tema di «modifica dei contratti in corso di esecuzione», all’art. 120, comma 10, prevede che:

• «nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante»;
• al successivo comma 11 prevede che «in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all'esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».

Quindi, spiega il TAR, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa europea, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, indire una nuova gara pubblica, all'esito della quale individuerà il nuovo aggiudicatario.

In tale ottica, nel quadro delineato dal d.Lgs. n. 50/2016, sostanzialmente confermato dal d.Lgs. n. 36/2023, la c.d. proroga tecnica è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi eurounitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell'azione amministrativa, qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Quindi la c.d. proroga tecnica non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore.

Affidamento diretto: le disposizioni del nuovo Codice Appalti

Per quanto riguarda l’inapplicabilità alla concessione del servizio dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 del nuovo Codice, il TAR ha dato ragione al ricorrente.

Il d.Lgs. n. 36/2023, nel Libro II «Dell’Appalto», all’art. 50 «Procedure per l'affidamento» prevede, al comma 1, che:

«Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 14 con le seguenti modalità:

• a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
• e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 14».

Pertanto, l’affidamento diretto riguarda:

• i soli contratti di appalto di lavori di importo inferiore a 150mila euro;
• i contratti di forniture e servizi (inclusi quelli di ingegneria, architettura e progettazione) di importo inferiore a 140mila euro. In tali casi l’affidamento dell’appalto potrà avvenire anche senza previa consultazione e ad operatori eventualmente tratti da elenchi della stazione appaltante, ma previa verifica di esperienze documentate.

Concessioni e PPP: la disciplina del nuovo Codice Appalti

Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, al Libro IV «Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni», Parte II «Dei contratti di concessione», detta la disciplina applicabile al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni.

L’art. 174 «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L'affidamento e l'esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».

In particolare, il Titolo II «L'aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’art. 182 all’art. 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (art. 182), del procedimento (art. 183), dei termini e delle comunicazioni (art. 184) e dei criteri di aggiudicazione (art. 185).

L’art. 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l'ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo»; al comma 2 che «ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull'esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte».

La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali. In questo modo  si attribuisce autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.

Per quanto riguarda le concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

No all'applicazione dell'art. 50 per le concessioni di servizi

Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

Ne consegue che la procedura prescelta dalla SA non è corretta, trattandosi di concessione di servizi di importo inferiore alla soglia europea, dovendosi applicare quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che prevede la procedura negoziata senza bando con la previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, ferma restando la possibilità per l’ente concedente di optare per le procedure ad evidenza pubblica dettate specificamente per le concessioni dal Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

Pertanto il TAR ha accolto il ricorso nella parte dove si ritiene illegittimo l’affidamento diretto in quanto disposto in violazione delle disposizioni di cui al Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che non contengono alcuna previsione di ultrattività dell’art. 50 nel settore autonomamente disciplinato del partenariato pubblico-privato contrattuale e, in particolare, in quello delle concessioni.

Infine, conclude il giudice amministrativo, anche la sovrapposizione delle concessioni è illegittima: nella concessione di servizi il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio da cui trarre l’utilità economica, motivo per cui la sostenibilità del servizio e la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intera durata della concessione dipendono dal mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione, equilibrio irrimediabilmente compromesso quando al concessionario non sia permesso di svolgere per intero le prestazioni affidategli perché l’Amministrazione, con proprio atto autoritativo, decide di affidarle anche parzialmente a terzi.