Concorsi di progettazione: il TAR sulle cause da esclusione

In un concorso di progettazione, la non conformità tra proposta progettuale e il documento di indirizzo alla progettazione non comporta l’esclusione del concorrente, se non è espressamente previsto dalla legge di gara, anche perché si rischierebbe di inserire una norma in violazione del principio di tassatività delle cause da esclusione previsto dall’art. 83 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Concorsi di progettazione: conformità del progetto agli atti gara e cause da esclusione

Sulla base di questi presupposti, il TAR Sicilia, con la sentenza del 18 marzo 2024, n. 1053, ha respinto il ricorso proposto da un progettista contro l’aggiudicazione in favore di un operatore, un ragruppamento temporaneo di professionisti, di un concorso di progettazione che prevedeva la riqualificazione di un’area, una parte della quale prima era precedentemente destinata a parcheggio. Secondo il ricorrente, non era ammissibile che il parcheggio nel progetto del raggruppamento aggiudicatario fosse stato creato in un’area esterna a quella compresa nel progetto e che, ai sensi dell’art. 94, co. 1, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ai concorsi di progettazione per effetto del rinvio di cui all’art. 154, co. 1, del medesimo d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione è condizionata alla conformità dell’offerta (o della proposta progettuale, nel caso di specie), ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara e nei documenti di gara.

Di diverso avviso il controricorrente, che ha sottolineato come il DIP prevedesse che l’intervento di riqualificazione urbanistica richiesta dal concorso avrebbe comportato l’eliminazione dei parcheggi esistenti per ricollocarli in area diversa e che la scelta progettuale fosse coerente con le finalità del bando, in quanto finalizzata a consentire la realizzazione dei parcheggi scoperti alternativi a quelli esistenti.

Concorsi di progettazione: quali regole costituiscono la lex specialis?

Per altro nei Concorsi di Progettazione solo le regole speciali indicate nel bando e nel disciplinare costituiscano regole di gara cristallizzate nella lex specialis, secondo quanto previsto all’art. 94 co. 1 del d.lgs. 50/2016; così non sarebbe, invece, per il D.I.P., tenuto conto che il comma 4 dell’art. 152 così recita: “Nei casi in cui viene previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5; l’amministrazione sceglie la proposta migliore, previo giudizio della commissione di cui all’articolo 155; il vincitore del concorso, entro i successivi sessanta giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola di tutti gli elaborati previsti per la seconda fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica”. Ai sensi di tale norma, la commissione, pertanto, non avrebbe potuto escludere alcuna delle proposte, dovendo al contrario scegliere, tra tutte le alternative progettuali, quella più conveniente, anche effettuando una valutazione dei costi e dei benefici.

Il TAR ha ritenuto infondato il ricorso: ai sensi dell’art. 94, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50 del 2016, che disciplina i principi generali in materia di selezione - i quali si applicano, in virtù del rinvio ad esso operato dall’art. 154 dello stesso d.lgs. 50 del 2016, anche ai concorsi di progettazione -, l’offerta o, nel caso dei concorsi di progettazione, il progetto “deve essere conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse nonché nei documenti di gara…”.

Per “documenti di gara”, come espressamente oggi previsto dall’art. 82 del d.lgs. 36 del 2023, che ha sostituito, determinandone l’abrogazione, il d.lgs. 50 del 2016, sono da intendersi, in particolare:

• il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito;
• il disciplinare di gara;
• il capitolato speciale;
• le condizioni contrattuali proposte.

Il comma 2 specifica, inoltre, che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei suddetti documenti prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

Con tale disposizione vengono così indicati i cosiddetti “documenti di gara” a cui devono conformarsi l’offerta o il progetto, secondo quanto previsto dagli artt. 94 e 154 del d.lgs. 150 del 2016.

Affinché la non conformità tra progetto e documentazione di gara potesse esplicare effetti escludenti, sarebbe stato necessario che ciò venisse espressamente stabilito dal bando di concorso di progettazione o dal correlato disciplinare di gara, i quali avrebbero dovuto prevedere una specifica causa escludente, peraltro correlandola alla “non conformità” con quanto previsto da un documento, quale è il D.I.P., che non rientra espressamente nel perimetro dei documenti di gara sopra riportato e che ne costituisce, quindi una integrazione, assumendo – come emerge anche a livello letterale – il peso di atto di “indirizzo”.

Tassatività delle cause da esclusione: il principio nel Codice dei Contratti Pubblici

In assenza di una specifica causa di esclusione in tal senso prevista dal bando o dal disciplinare, il RTP controinteressato non avrebbe quindi potuto essere estromesso dalla gara, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione - sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 e ulteriormente ribadito e rafforzato, oggi, dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023 - secondo cui in assenza di una clausola escludente espressa, la quale, peraltro, deve trovare la propria fonte in una norma imperativa e risultare, anche, proporzionata e attinente all’oggetto della procedura di gara, un concorrente non può essere estromesso dalla competizione.

Il suddetto art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce, infatti, al suo ultimo capoverso, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. L’eventuale eterointegrazione del bando-disciplinare di gara mediante la previsione di requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del successivo contratto, devono sempre tener conto dell'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti, favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Sebbene le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la discrezionalità di integrare i bandi di gara introducendo “requisiti speciali” che siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, la sanzione dell’esclusione dell’operatore può essere correlata solo alla violazione di disposizioni imperative, le quali trovino la loro fonte, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, nello stesso Codice dei contratti pubblici e in altre disposizioni di legge vigenti.

Esclusione ammessa solo per violazione di norme imperative ma ragionevoli e proporzionali

In definitiva, il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara può quindi condurre all’esclusione dell’operatore solo ove la norma violata abbia natura imperativa, anche tenendo conto del fatto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Non può ritenersi, pertanto, che l’Amministrazione giudicatrice potesse disporre l’esclusione dei partecipanti al proprio concorso di progettazione a fronte di eventuali difformità dei relativi progetti con quanto contenuto nel D.I.P., il quale, come già sopra esposto, costituisce un atto di “indirizzo”, non avente valore di disposizione di legge imperativa.

Secondo il TAR, ove, in astratto, la SA avesse espressamente correlato l’esclusione di un operatore – facendone menzione espressa nel bando e nel disciplinare di gara – alla violazione del contenuto di un documento di indirizzo quale è il Documento di Indirizzo alla Progettazione, da ciò sarebbe scaturita una chiara violazione del disposto del predetto art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, attribuendosi valore escludente ad un documento che, oltre a non rientrare, stricto sensu, nel perimetro dei “documenti di gara” come oggi definiti dall’art. 82 del d.lgs. 36 del 2023, ha come scopo quello di indirizzare la progettazione dei concorrenti e, conseguentemente, non può assumere valore imperativo, in coerenza con il principio della massima concorrenza e del favor partecipationis.

Dalla lettura del D.I.P. emerge che nessun riferimento viene invece fatto alla necessità che la proposta di progetto dovesse contenere la realizzazione di un’area di parcheggio, la cui eventuale previsione da parte dei partecipanti alla gara nei rispettivi progetti si colloca al di fuori del perimetro degli elementi che l’Amministrazione era chiamata a valutare ai fini dell’attribuzione del punteggio secondo quanto previsto dalla lex specialis di gara.

PFTE: le previsioni del Codice dei Contratti per i concorsi di progettazione

Lo stesso art. 152, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016 prevede che “(…) Nei casi in cui viene previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5;”; una volta che l’amministrazione abbia scelto la proposta migliore, “…il vincitore del concorso, entro i successivi sessanta giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola di tutti gli elaborati previsti per la seconda fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica (…)”.

L’Amministrazione ha quindi articolato il concorso di progettazione prevedendo che, a seguito della predisposizione e della conseguente approvazione della graduatoria concernente il secondo grado della gara, il perfezionamento dell’elaborato progettuale avvenisse, ai sensi dell’art 152, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016, entro i sessanta giorni successivi. Tale articolazione procedimentale comprova, ulteriormente, la volontà di prevedere il pieno raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica “in fasi successive”, riservando ad una specifica fase posteriore all’approvazione della graduatoria il “perfezionamento” degli elaborati progettuali presentati.