Condanna penale e cause esclusione: la sentenza del Consiglio di Stato

Una condanna penale risalente a oltre 3 anni prima e non dichiarata in fase di gara non costituisce causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici): ad affermarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 575/2022, a seguito del ricorso presentato da una società che era stata estromessa da una gara per mancata dichiarazione di una condanna penale a carico di uno degli amministratori.

Condanna penale e casue di esclusione: la sentenza del Consiglio di Stato

Questi i fatti: l’impresa ricorrente ha partecipato, in associazione temporanea con altre società, a una procedura per l’affidamento di un servizio indetta da una Stazione Appaltante, risultando aggiudicataria. Un altro concorrente ha quindi segnalato che l'impresa avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata dichiarazione di alcuni gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici.

La Stazione Appaltante ha quindi aperto un’istruttoria, a seguito della quale ha annullato l’aggiudicazione, escludendo il concorrente dalla gara e provvedendo all'escussione della cauzione provvisoria.

Cause di esclusione da gara: cosa succede se la condanna risale a oltre 3 anni prima

Nel giudicare il caso, Il Consiglio ha affermato che è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara. L’obbligo di dichiarazione, senza che venga individuato un preciso limite di operatività, potrebbe infatti “rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”.

In particolare, come disposto dall’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, «in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

Sul merito, i giudici hanno osservato che l’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti Pubblici non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali. Gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo - dispone che «nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso».

Anche quest’ultima disposizione, regola unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

Applicazione della direttiva UE

La questione, pertanto, va risolta alla luce della norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4, all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali, sia quella delle "false dichiarazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione, non può essere superiore a tre anni dalla data del fatto in questione".

Dato che nel caso in esame il termine triennale di rilevanza risultava decorso sia con riguardo ai fatti oggetto della sentenza penale di condanna non definitiva sia con riferimento alla data della sentenza di condanna, il ricorso è stato accolto, annullando quindi l’esclusione dell’operatore che si era aggiudicato la gara, oltre che l’aggiudicazione in favore del concorrente secondo classificato.

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