Consorzi stabili: ANAC sulla sostituzione della consorziata esecutrice

Non viola la normativa in materia di consorzi stabili la sostituzione della consorziata esecutrice con un’impresa che non era già stata designata o che non faceva parte del consorzio prima della scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta o dell’aggiudicazione.

Sostituzione consorziata esecutrice: non è modifica dell'offerta

A spiegarlo è ANAC con la delibera del 20 marzo 2024, n. 145 in risposta alla richiesta di parere di precontenzioso relativo a una procedura di gara, nella quale un Consorzio stabile ha comunicato la sostituzione della consorziata esecutrice dopo aver presentato l’offerta.

Sulla questione, l'Autorità ha specificato che è irrilevante il fatto che la nuova consorziata abbia fatto ingresso nella compagine del consorzio dopo l’aggiudicazione, non comportando alcuna violazione dei principi che regolano la materia (continuità nel possesso dei requisiti/ elusione del divieto di modifiche soggettive/violazione della par condicio) e dovendosi ritenere, a tutti gli effetti, una sostituzione “interna” al consorzio.

In tal senso la sostituzione della consorziata esecutrice potrà avvenire nel caso in cui:

• l’impresa originariamente designata, alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, risulti in possesso dei requisiti di ordine generale;
• il Consorzio, nel frattempo, abbia sempre mantenuto la continuità del possesso dei requisiti di ordine speciale e generale;
• la nuova impresa designata sia in possesso dei requisiti di ordine generale.

Modifiche soggettive RTI e Consorzi Stabili: la differenza

La variazione della composizione soggettiva del concorrente, ricorda ANAC, prevista dall’art. 48, commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), incontra il limite della immodificabilità dell’offerta, al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.

Tale situazione è stata diffusamente esaminata dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2/2022, in cui viene espressamente sancito che “ … i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 sono stati interpretati, dunque, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella c.d. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno”.

L’inammissibilità di una sostituzione in addizione in un RTI è volta a garantire, per un verso, che il raggruppamento/consorzio mantenga ininterrottamente i requisiti di partecipazione di ordine speciale richiesti dalla lex specialis e, dall’altro, ad evitare la violazione del principio della par condicio competitorum.

Modifiche soggettive nel Consorzio stabile non rilevano all'esterno

Entrambi i rischi non si corrono invece nel caso del Consorzio stabile, perché costituisce un soggetto giuridico autonomo e distinto dalle consorziate: tanto è dimostrato dal costante orientamento per cui i requisiti speciali vanno verificati in capo al consorzio stabile, mentre quelli di ordine generale in capo alle esecutrici, oltre che al Consorzio.

In altri termini, posto il rapporto contrattuale intercorrente tra stazione appaltante e consorzio stabile, per cui solo quest’ultimo è tenuto a comprovare il possesso dei requisiti di ordine speciale, la circostanza che la nuova consorziata abbia fatto ingresso nella compagine del consorzio dopo l’aggiudicazione è irrilevante, non comportando alcuna violazione dei principi che regolano la materia e dovendosi ritenere, a tutti gli effetti, una sostituzione “interna” al consorzio.

In altri termini, il rapporto organico che lega le consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, non appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una società ed è tale che le attività compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi. Ne deriva che “l’autonoma soggettività del consorzio consente la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione".

In conclusione, le modifiche soggettive di un Consorzio stabile, partecipante come mandatario in un RTI ordinario, abbiano un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico.Tale modifica soggettiva, infatti, non incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore del contratto, che rimane immutato e non appare, per questo, incorrere nel principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né in quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.

Pertanto, la previsione di riferimento art. 48, co. 7-bis del d.lgs. 50/2016 pone come unica condizione l’insussistenza di cause di esclusione – all’atto della partecipazione alla gara - in capo all’impresa consorziata originariamente designata per l’esecuzione, ma non prevede che la nuova esecutrice sia stata già designata o che facesse parte del consorzio prima della scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta o dell’aggiudicazione.

Conclude quindi ANAC che il Consorzio potrà designare anche ditte consorziate successivamente alla presentazione
dell’offerta purché ciò non sia finalizzato ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata e la SA dovrà consentire la possibilità di sostituzione con la ditta consorziata indicata dal Consorzio, a condizione che la subentrante sia in possesso dei requisiti di ordine generale che dovranno essere verificati dalla stazione appaltante.